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第1029章 当代物权法百科全书小辞典957-2-23

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抵押权章第1条即草案第201条的规定,与台湾“现行条文”不同而与“修正条文”相同。除“修正条文”第860条“不移转占有”而草案写成“不转移财产的占有”外,“修正条文”在“现行条文”中的“受偿之权”句前,增设“优先”二字,草案也把“优先”二字抄来了,成为“有权就该财产优先受偿”。

    草案第203条规定“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”,与台“修正条文”之意相同。“修正条文”第877条一款,是新增条款。在增设本款的说明写道:“土地与建筑物固为各别之不动产,各得单独为交易之标的,但建筑物性质上不能与土地使用权分离而存在,故以建筑物设定抵押权,于抵押物拍卖时,其抵押物对土地存在所必要之权利得让与者,例如地上权、租赁权等是,应并付拍卖,始无害于社会经济利益”。

    草案第217条规定,“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内觅除担保责任”。台“修正条文”第870条二款,是新增条款。草案本条与之大致相同,只是把“保证人”改成“担保人”。

    草案第218条规定,与台“修正条文”第863条大致相同。台“说明”里说,因“现行条文”之“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息”规定的不明确,易生疑义,故“修正条文”加以修改,而我草案抄了“修正条文”。

    草案第221条的规定,与台“修正条文”相近。因“现行条文”有二款,而“修正条文”只用其第一款,其第二款删除,因此,草案抄了“修正条文”。

    草案第225条规定的“抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿”,与台“修正条文”第881条基本相同。本条为新增条款,“现行条文”无此规定。

    草案第226条规定,与台“修正条文”第881条相同。本条是新增条款。原条文为“最高限额抵押权所担保之债权,于原债权确定前让与他人者,其最高限额抵押权不随同移转”。]

    粗看起来,上述的证据是相当齐全的。给予不知底细的人的印象,是当代物权法草案大量“照抄照搬”台湾当局物权编的“修正条文”,是地地道道的“文抄公”,是迎合了资产阶级的立法情趣等等。

    然而,透过现象看本质,上述的关于“占有”、“抵押权”之类的新鲜条文,纯粹是技术性的引用,与政治取向没有必然关系。既然中国当代物权法可以堂而皇之地引用德国物权法的术语与吸收条文精华,那台湾是大中国的一个省份,为什么不可以堂而皇之地引用其物权法的术语与吸收条文精华?

    整个欧洲,从奴隶社会、封建社会到资本主义社会,关于“占有”、“抵押权”之类的基本概念是代代相传的,以苏联、东欧为首的社会主义国家也有借鉴引用的先例。只不过是随着形势的变化,确实需要对于其中的一部分内容作些调整而已。

    至于中华人民共和国在13年内起草与讨论物权法草案,正好与台湾当局修正物权编同步,纯粹是巧合,完全是物权立法上的需要,并不是具有另有的政治意图。他们这样的政治顾虑完全是神经过敏,应当予以消除。

    作者史前进可能还不知道中国大陆与中国台湾的一些形势变化,不知道民法上的物权制度与实际上的土地公有制之间的差别,以及公法上与民法的重大差别。

    台湾近70年来政权与地权的演变历史是:

    1945年日本法西斯投降之后,国民政府顺利地接收了日本侵略者政府、会社、日本侨民在台的资产,将其私有土地收为公有,公有土地约有176045公顷,占有台湾耕地的1\/5。战后台湾的第一次农地改革,首先是公地放租与三七五减租,其次是从公地放租到耕者有其田。

    由此可见,公有土地由出租到出卖,部分农民由佃农变成自耕农,以及沿袭抗日战争时期的三七五减租政策,不动产和相关的动产政策在9年内发生了特大的变化。由公法、公权、公物权对于民法、民权、民物权产生的剧烈震荡是前所未有的,原国民政府的民法物权编的法律效力远远不如从前。

    1952年至1953年台湾完成了“实施耕者有其田条例”立法,赎买了台湾大地主的大量土地,台湾国民党新政权实际占有全台土地即拥有国有土地所有权估计达40%以上。相比之下,中国大陆的国有土地不足10%。直到1982年,中国大陆集体占有的土地估计高达90%。

    1949—1952年,全台湾地区购地佃农35165户,购地面积20108甲(一甲相当于14。5488亩、0。969992公顷)。这样的举措,是国民党吸收了在中国大陆统治30多年的经验教训而作出的重要选择,在某种程度上缓解了政府与农民、地主与佃农之间的矛盾,农业生产得以持续增长。

    20世纪70年代末期,中国大陆开展了家庭联产承包制,全面撤销人民公社建立乡政府,出现了公权私化的迹象。与此相反,中国台湾地区在******的领导下,进行了第二次农地制度与政策变革,开展了轰轰烈烈的农业合作化运动,出现了私权公化的迹象。

    台湾地区第三次农地改革开始于20世纪90年代初期。应对农户和农业劳动力的比例大幅度下降、农业经营兼业化、耕地复种指数下降并农户农业经营所得毕生下降、农业补贴福利化与经济自由化、国际化的冲突,对于农用土地利用权作出了相应的调整。

    以上三次农地改革运动,驱动器是公法,而民法物权编则显得微不足道。并且,民法物权编是很死板的,而公法是机动灵活的。

    欧洲“大陆法系”的物权法与物权编,历来是禁止公法的内容融入其中的。因此,台湾当局的物权编只能在担保物权方面进行修改,而没有办法在土地所有权与土地用益方面进行修改。

    然而,中国当代物权法草案中,大力提倡公法的内容融入其中,在普通物权法系和担保物权法系都可以进行修改,比较而言,是担保物权方面进行修改的比例高一些。

    很多人殊不知,对于土地利用制度的管制,最厉害的当数我国台湾土地法。该土地法第16条规定:“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁,妨碍基本国策者,中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定,农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等,“不得转移、设定负担或租赁于外国人”。中国大陆的土地管理法并没有这样严格的规定,外国人到中国大陆来开发房地产的公司和个人不计其数,无论是租地、买地都非常自由,而且地方政府在“引进战略投资者”时有大额度的奖励金。

    中国物权法在起草、讨论、通过的过程中,有两派的斗争最为激烈而互不相让。一种是无论如何,物权法都得通过立法;另一种是无论如何,物权法都不得通过立法。这两派论争者都是激情有余而理性不足,都是从政治到政治的泛泛而谈,对于物权的立法技术、法学原理等都涉及很少,越是争论下去越是互不服气。

    人类社会有许多事情是令人们始料不及的,这样就容易发生认识上的误差的。上述提到,台湾地区自称是土地私有制体系,而实际上国有土地的比例一直高于中国大陆,并且土地法出现了罕见的严格控制程度;中国大陆自认为是土地公有制体系,而实际上国有土地的比例一直低于台湾地区,并且土地管理法是罕见的松懈。

    很长时间以来,国内一些主流经济学家拼命吹嘘台湾的所谓经济腾飞,是亚洲四小龙之一,早已实现了小康水平。于是顶层设计了“到本世纪末实现小康社会的目标”,直到2015年中央还在提全面建设小康社会。国内的人到台湾旅游,发现那里的城市居民房屋比国内二三线城市的还要差,道路、桥梁、市政设施等基础设施比国内的差得很远,很多人到那里去吃不惯、住不惯,觉得那里太老土了。

    在台湾地区,国民党当局模仿大陆共产党政权之土地改革和农业合作化运动,持续了70年之久。他们的专家学者们不会批评说“照抄照搬”****的土地改革法,更不会拿姓资姓社来随意否定中央的政策调整法。

    改革开放30多年来,海峡两岸的经济文化交流日益频繁,反映到物权立法或者修法方面,大家一起取长补短或优势互补,凡是对国家、对民族、对人民有利的事情就大胆地干,不要在枝节问题上争论不休,不要浪费法律资源和挤占时间空间,到头来对大家都是很有益处的。

    国内一些左翼人士担心物权立法过程受到国外敌对势力的利用,担心国有资产流失,担心有的坏人利用讨论、制定物权法来保护其非法财产,担心穷人的合法权益得不到相应的保护等,这都是情有可原的。问题在于,当代物权法要创新、要发展就要有所借鉴,而且早些颁布实施物权法是利多弊少,情势上也确实到了非制定不可的时候了。倘若多一些理解与支持,多一些理性的系统的认识,就不会发生这么多的误会、耽误这么长的时间了。

    物权法在防止腐败方面基本上是潜移默化的,没有刑法那样刚劲有力。即使是面对威慑力强悍的刑法,也有的腐败分子照样公然违抗。对于物权法之期望值过高,显然是不切实际的。实际上,关于国有、集体、私人的物权保护都存在这样那样的致命弱点,光是强调保护国有资产而不及其余,显然是有失偏颇的。

    制定物权法过程中,已使得很多人大伤元气。至于修法的规划,似乎没什么动静。台湾当局企图修正民法物权编,其间经过30年也没有修成正果,说明了修正物权法比制定物权法的难度更大。同时说明了民法典的体裁对于具体的子法包括物权法统得太死,更不利于增、删、改、调。

    如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题,这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛,更多深层次的领域并没有谈到。无论如何,把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”,本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器,至于小修小改则不在话下。

    相关法律:

    《物权法》担保物权编,《担保法》相关内容,《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    中国当代物权法借鉴国民政府民法物权编和借鉴台湾当局的物权编“修法草案”,均不值得大惊小怪的。关于借鉴民国民法物权编中的基本物权概念问题,关于借鉴台湾当局民法物权编中的修法草案精华部分问题,并非无底线与囫囵吞枣式的“照抄照搬”,反对者们也不必惊慌失措。

    如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题,这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛,更多深层次的领域并没有谈到。无论如何,把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”,本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器,至于小修小改则不在话下。

    相关词汇:

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-22

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