当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-23
物权法热点亮点面面观（十二）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第九件：如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题。
3、几个典型的焦点问题
（1）条文简略与具体规定的问题
关于中国当代物权法，甫一颁布就得到很多有识之士的点赞，甚至于过去一些持反对意见的人也逐渐地转变了政治态度。比较差强人意并需要改进的地方，就是具体内容不够饱满，相当多的条文过于简略，应当在精细化具体规定上下些狠功夫。
物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是任何人也不能否认的事实或者前瞻性问题。立法者自始至终一直面临着这样的问题，经常感到困扰或者心有余而力不足。一些旧的难点问题好不容易解决了，另一些新的难点问题突然又冒出来了，几乎是四面受敌，无力应战。又由于保守主义思想占上风，群众的许多合理化建议没有得到采纳，就形成了简略化、抽象化的物权法，外国那种具体化、明细化的物权法之精髓很多并没有学到手。
中国制订当代物权法，很大程度上是仿照德国物权法版本进行编纂的。物权法起草之后，中德双方进行了多次紧锣密鼓的技术（学术）交流，中方因此而取得了许多真金。
2004年8月16日至8月25日，应德国技术合作公司的邀请，法工委组团赴德国、匈牙利进行物权法考察。主要目的是关于普通物权法几个重点项目的取经，如不动产登记制度、建筑物区分所有权制度的规定等疑难问题的学习与考察等。
2004年11月15日至16日，国家法工委与德国技术合作公司在江苏无锡召开“中德物权法国际研讨会”。中德双方深入探讨了有关问题，如关于德国的共同共有制度、共同共有的分割、关于征收征用对用益物权人的补偿、关于地上权（建设用地使用权）、关于居住权等普通物权法方面的课题，关于担保物权的种类和发展、关于让与担保和浮动抵押制度、关于约定担保期限、关于抵押权的实现方式等担保物权方面的课题。
（以上资料散见于中国民主法制出版社2005年第1版《物权法（草案）参考，第246页至第248页、第264页至第265页、第308页至第311页，第444至第448页等》
德国专家组讨论物权法，并不限于《德国物权法》552条本身，因为物权法的内容除了在本法集中体现之外，还在《德国民法典》及其他法律中广泛开展，两者相加至少超过1500条的内容。
如共有、合伙、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁、物的瘕疵的担保责任、物的提示、给付的义务（动产交付生效）等，是把物权法的相关规定移植到债务关系法里面去了。又如“物，动物”、提供担保等，是把物权法的相关规定移植到总则里面去了。又如共同财产关系、由共同财产进行的给与等，是把物权法的相关规定移植到亲属法里面去了。此外，德国的不动产登记法，既没有列入《德国物权法》，也没有加入《德国民法典》。所有这些另类物权法，总计超过1000条以上。
同是大陆法系国家，《德国民法典》与《法国民法典》各有千秋，而《德国民法典》鹤立鸡群，《法国民法典》屈居第二。前者是阳春白雪，附着了密集性的深奥的财产权法。后者是下里巴人，附着了零散性的通俗财产权法。
《德国民法典》总计2385条（后增补的数百条未计在内），是以物、物权、物权关系为主线的，财产权的来龙去脉和等级制度清晰可见，物权的保护与限制两个基本点都恰到好处，从高端物权关系到低端物权关系呈网络化布局，在规范化、精细化方面屡有建树。在继承发扬古代优良法制传统基础上大刀阔斧地推陈出新，把日耳曼法和罗马法融为一体并优势互补，形成质量上乘、效果显著、内容饱满、妙语连珠式的新时代物权法体系，是大陆法系国家民法的代表作。世界大多数大陆法系国家竞相模仿，清末政府的民法典草案、民国时期的民法典也是大量仿制《德国民法典》的先例，新中国制订物权法时再次拜德国专家为师，充分表明了《德国民法典》尤其是德国物权法独特的魅力与价值。
《法国民法典》总计2283条（后增补的数百条未计在内），是近代大陆法系国家民法的开拓者，比《德国民法典》早100年问世，以通俗性的财产权、债权为主线，辅之以优先权和身份权为后盾，弥补等级物权制度的不足之处。对于国家利益、公共利益的保护亦成为该民法的最大亮点之一，夫妻、家庭共有财产的保护之分布面较广泛，其中也不乏“民事公司法”的内容。关注民生，关注居住权，关注家庭关系的和谐，关注妇女权益保障，以及关注领土主权、海外领土主权等等，在这部民法典中均富有特色。
比较而言：《德国民法典》的主要不足之处是公共财产的保护较少涉及，主要优点是在物权法编中密集性地规定了等级物权制度，财产权保护的技术含量相对较高。《法国民法典》的主要不足之处是财产权保护比较零散、习惯法的痕迹比较明显，主要优点是在多个章节中提示保护国家的、公共的财产，财产权保护的技术含量属于一般。
《日本民法典》第一版彻底废除的经验教训，最值得中国立法机构的借鉴。
第一部日本民法典（史称旧民法典），是仿照法国民法典的样式起草通过的，没有物权法的内容。历经10年，于明治二十三年（1890年）公布，并决定于明治二十六年（1893年）施行。旧法典共五编1762条，即财产编572条，财产取得编435条，债权担保编298条，证据编164条，人事编293条。事实上这部旧民法典的份量不足，根本比不上《法国民法典》的规模效果。
早在该旧法典公布前一年即明治二十二年，由日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会发表了《关于法典编纂的意见书》，揭开了“民法论争”的序幕。该意见书称：“政府设法典编纂委员会，令其从事法律调查，非我等所非议者，惟望勿急于发布。因我国社会脱自封建旧制，于百事改观之际，变迁不易过急。今以习惯成法典，既不能依封建旧制，又不能依欧美旧制，故此事业委实艰难。若勉强完成，则恐有悖民俗，徒使人民受法律繁杂之苦。所以，不如以今日之必要为限，以单行法规规定之。法典应待民情风俗稳定时完成。”
以东京大学法学部和英吉利法律学校（今中央大学）为核心的英国学派，极力主张民法典延期施行。以日法法律学校（今法政大学）和明治法律学校（今明治大学）为核心的法国法学派，极力主张民法典如期施行。明治二十五年争论由学界转到政界，当年举行的第三次帝国议会上，贵族院与众议院也展开了激烈辩论。结果延期派获胜，第三次帝国议会决定无限期推迟民法典的施行，这是世界立法史上最为罕见的现象。
日本新民法典仿照德国的样式，有物权法的内容。自明治三十一年（1898年）七月十六日起施行。分为总则、物权、债权、亲属、继承五编，共1146条。这部民法典也很单薄，但后来陆续地补充规定了14部共993条的内容，与《法国民法典》早期版本的条款数比较接近。
诚然，中国在起草与讨论物权法时，也有仿效德国物权法和仿效法国财产权法之争，但前者是以压倒多数而确定立物权法。中国物权立法的主要争论焦点，不是立法技术上的严重分歧，而是政治理念与政治形势上的的严重分歧。
中国在民法典编纂规划中，选择立德式物权法，而不选择法式通俗财产权法，是有一定道理的，因而是完全正确的。
但是，中国专家组讨论物权法，仅仅限于可以编入《中国物权法》的专门内容。倘若是内容完备的物权法，那么至少应当有1000条以上。但是，现行的中国物权法仅仅存在区区247条，甚至于比物权法草案第三稿少了22条，简直是简略到了极点。
下面具体排列一下两个国家物权法的有关情况。
▲制定时间：《德国物权法》于1896年8月18日制定，所以农业社会式的传统、陈旧物权法内容多一些；《中国物权法》于2007年3月16日制定，所以当代社会式的创新物权法内容多一些。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形是完全相反的。
▲所有制对象：《德国物权法》只针对一种所有制即私有制的物权关系人，《中国物权法》针对国家、集体、私人、其他人等4种所有制的物权关系人，当然还隐含了混合所有制的物权关系人。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。
▲主要物权类型：《德国物权法》全是民法的并且是意定的物权关系，很多项目因为编排民法典的需要和公法的要求没有在列，甚至于连留置权、占有关系、物权保护请求权的规定都没有，其条款总数仍然高达552条。《中国物权法》是关于公法与私法、民法与商法四合一的新式民法，既有很多意定的物权关系，又有法定的物权关系。如土地承包经营权、划拨的建设用地使用权、宅基地使用权等，都是法定的他物权，国家、集体的自然资源所有权，也是最大宗的法定物权。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。
中德各方都面临着物权法之条文简略与具体规定的问题，因侧重点不同而各有千秋。即使是中国不与德国交流立法经验，也应当很自然地知晓内容详细总比内容简略的好。看看《中国物权法》，大胆地融入公法的内容和创新添加法定用益物权，这是一件好事。但是，其中关于意定用益物权该添加的却没有添加，这是很遗憾的。
《德国物权法》之合伙共有、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁和物上用益权、权利用益权、财产用益权，以及物、动物、物上负担和添附等，所有这些条文都是很好的，可惜没有继承过来。
迄今为止，对于《中国物权法》的许多条文来说，很多人看过多少遍也看不明白，即使是拜读过权威解读文本后依然如故。实行过程中，每每遇到这样的事情，都有可能打折扣，直接影响法律的执行效力。
关于共有关系，传统观念上有家庭、夫妻、业主、合伙之类的共有关系，新型的共有关系还有集合所有制、混合所有制的共有关系。《中国物权法》可能是集中于业主以及私人合伙的共有关系，而且并没有将这两种共有关系挑明。司法实践中遇到相对复杂的共有关系，连法官们也无所适从。
近些年来，中国大陆与中国台湾的经济、文化交流日益频繁。但是，除了民间的学术交流以外，官方的立法交流则没有开展过。其实，过去的南京国民政府和以后的台湾当局之民法典及其物权编，参照了德、意、法、日、瑞士等大陆法系的民法典，并且参照过苏联、泰国等国家的民法典，比较重视继承传统，博采众长，洋为中用。
（2）是否可以借鉴国民政府或者台湾当局的物权法技术问题
我国在长达13年的物权立法过程中，可谓历尽坎坷、矛盾重重，各种政治派别、物权派别的人纷纷登台表演，在很多是非曲直问题上众说纷纭。即使是同一派别中，对于相关的具体细节、技术规范和个人诉求等方面也时常发生争议，很多争议甚至于在物权法颁布实施多年后至今一直在民间延续着。
一些英美学派或者法国学派的专家学者认为，我国不必立物权法，只立个一般的财产权法就可以了。这样的人根本不了解物权法的真缔与特殊性的功能作用，根本不知道物权法资源是最宝贵的立法资源之一，一般的财产法怎么能够与当代物权法相提并论呢？
一般的财产法连用益物权、地役权、地上权这样一些基本概念都没有，更无法规定财产权的等级制、身份制、确认制与系统性、源流性、特定的非经济性，更无法与高雅的物权类财产权相提并论。物权法纵横捭阖地勾勒出了一般财产权与
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