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第1026章 当代物权法百科全书小辞典957-2-20

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行的债务。从公平合理角度上讲,似乎不合情理,因为对于债务人不公平,所以很容易发生纠纷。

    本条款的规定,与“处分上的从属性”命题没有必然关系。关于转移债权债务关系,是单独转移或者打包转移,这是双方当事人自己自由决定的事情,法律不好作出硬性的统一规定。因此,本条款没有作出硬性规定,只是法理学家们自己的意念罢了。

    若论主从债权债务关系,这里头还真有。只不过是,这里是担保合同本身的主从债权债务关系。如债权人与债务人的债权债务关系,就是主债权债务关系;第三人参与的债权债务关系,就是从债权债务关系。

    二则,转移债权债务的限制式。

    《物权法》第217条规定“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”

    这个条款显示,质权人转质,无论是承诺转质,或者是责任转质,所转移的债权债务关系纯粹是担保合同上的债权债务关系,并不要求或者并不发生“主合同(普通合同)权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”,并不要求或者并不发生“担保合同不能与主合同(普通合同)相分离而单独转让”。

    所有这些,都是单独转移、单独转让、单独处分的,与所谓的“处分上的从属性”没有关系。因此,从这个方面来进行类比推理,同样证明《物权法教程》上的“主从说”理论不能成立。

    本条款与上一条款的规定是不同的。上一条款赋予债权人以自由转移债权债务关系的权利,并有免于责任的范围;本条款再不对于债权人那么客气了,对于随意转质权的行为要负法律责任,债权人就不敢轻举妄动了。

    其四,“担保合同绝对无效从属性”上偏颇的观点。

    引用:[3、效力上的从属性]

    [主合同无效,则担保合同绝对无效;担保合同无效,则不影响主合同的效力。我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”此所谓“另有约定,按照约定”,是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用,如无约定,仍得依从属性特征决定担保合同的效力。但是我国《物权法》第172条第1款规定,“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”,排除了当事人另作约定的可能性。这里的“但法律另有规定的除外”,是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。同样,这一规定为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。]

    〖简析〗

    笔者认为,本段落的说法同样是绝对化、模式化了,逻辑上容易发生以偏概全的推理方式。

    其一,换位思考一下,绝对无效的理论能够成立否。

    既然“担保合同无效,则不影响主合同(普通合同)的效力”,是否意味着普通合同部分无效而担保合同可能部分有效?

    就多数情势而言,普通合同无效,则担保合同无效。有时候,甚至于普通合同上少数条约无效而导致担保合同全部无效,但有例外情形发生。至于普通合同无效和担保合同无效的原因是多种多样的,也不能光拿最高额抵押合同来说事。另外还要参照《合同法》的规定来加以说明。例如,担保合同或者普通合同,违反社会公共利益或者国家利益无效,因债权人与债务人恶意串通而无效等。

    既然《物权法》第172条第1款规定了“但法律另有规定的除外”,那么,教科书中所言“主合同无效,则担保合同绝对无效”的说法,提高到了绝对化的程度,与法律规定是不吻合的。

    其二,为以后担保物权制度的发展留下一定的空间说明了什么?

    倘若“绝对无效”的理论能够成立或者能够持续,那么还能“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”吗?既然“最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”,怎么可以断言“绝对无效”的理论能够成立?

    事实上,总体上,所谓的无效只是限于“相对无效”,不能百分之百肯定“绝对无效”。个别情形的绝对无效,不等于全部情形的绝对无效。

    担保合同并不都是完全照搬照抄普通合同的,其完全可以把普通合同中违法的、无效的部分内容去掉,撤换成合法的、有效的内容。譬如,普通合同上利息之类违约金超过法定的利息上限,担保合同上完全可以将这样的违法内容删除,换成合法的利息上限,然后履行担保合同上的约定,不履行普通合同上的约定。这样不就OK了吗?

    其三,“效力上的从属性”之说,再次陷入自相矛盾的境地。

    前面说“绝对无效”,后面又说“但法律另有规定的除外”,并且进一步说“为以后担保物权制度的发展留下一定的空间”,不能自圆其说。

    所谓“绝对无效”,就是百分之百的、完全彻底的无效,一无是处的有效。“但法律另有规定的除外”的明文规定在此,至少说明了有的确实无效、有的定然有效,绝对不得一概而论,绝对不能公式化、模式化、绝对化的断定。

    从主从说的公式化到模式化、绝对化,一路走来相当于南辕北辙。根本原因在于,作者陷入了孤立地片面地静止地看问题的困境之中不能自拔。一会儿这样说,一会儿那样说,没有一个中心思想,得不出一个圆满的、正确的结论来。

    人家国际贸易法上承认了“见索即付”、“见单即付”的法律效力,中国的国内贸易法敢于不承认吗?到底是国际法的法律效力优于国内法的法律效力,还是国内法的法律效力优于国际法的法律效力?

    再者,自己明明知道了“是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定”,为什么转背来声称“绝对无效”?

    众所周知,《物权法》在《担保法》基础上,大大扩大了抵押权、质权和留置权的担保范围,多样化、灵活性和多种独立性的新格局已经形成,担保物权的形势逼人、形势喜人。在这种特殊情势下,如果老是抱着“主从说”的陈旧观念不放,甚至于把它当作奇珍异宝来欣赏与推销,难道说不应当引起人们的反思吗?

    【另类说明】

    不可否认,由王X明先生主编的《物权法教程》,总体上还是很好很实用的。分析问题非常透彻,其中有很多金点子,理论联系实际非常紧密,不失为我国最好的教科书之一,总体上来说是瘕不掩瑜的。至于其中某些似是而非的“主从学说”,主要是因为受国内外学术潮流严重影响所致,即使顶尖的法理学家也难以免于脱俗。

    比较之下,这部教科书关于“主从学说”这方面的内容还是较少的。殊不知有的教科书中,阐述“抵押权的属性”、“质权的属性”等担保物权方面一样不漏地晒出来,公式化、模式化、绝对化程度更高更严重。

    本文选择一种教科书进行评点,大家并不感到什么意外,因为这是具有代表性的“大众化”著作。其实,中国全部的物权法教材都是千篇一律的,腔调上、行动上百分之百的保持高度的一致性,怎么抽样检查都是同一个结果。

    每个国家只有更好的物权法教材,没有最好的物权法教材。至于“疵不掩瑜”的问题,也要一分为二地分析研究。作品中有瘕疵就得有修正,不能讳疾忌医,不能舍不得删除那几千字。

    本人开始时并没有意识到“主从学说”这么严重,竟然是话越说越多,字越写越多,一写就是好几万字,总有写不完的东西。倘若下功夫写出一本书来,不是没有可能的。

    主流学者把清偿债权作为一个重点来抓紧抓好,这主观愿望是好的。殊不知,更加重要的重点在于担保物权。究竟其实,是担保物权统帅一切,不是债权统帅一切。

    从《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15至957-2-21共7篇,洋洋洒洒十万言,并没有面面俱到。还有“法锁关系”的问题没有涉及到,倘若加上这样的内容,可能又要增加几万字了。还是免了罢。

    既然这样小题大作,既然是新颖性的批评文章,里面肯定出现了不少错误,敬请各位老师不吝赐教,大力斧正为谢!

    相关法律:

    《物权法》担保物权编,《担保法》相关内容,《担保法司法解释》相关条文。

    〖本文要点〗

    关于“主从说”的扩展问题,广义地说,法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。从法律条文上分析起,就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说,理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。

    “主从说”理论体系,不仅仅是形式主义的始作俑者,而且还是保守主义的顽固派。本来,以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权,这是新生事物,刷新了新的法律关系,法锁关系焕然一新,朝着有利的方向迈进,然而,他们偏偏崇拜陈旧的事物,对于新生事物大力贬低,企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。

    全国物权法教材的质量有待提高,也应当推行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理,替全社会的消费者负责。也要把售后服务工作做好做扎实,努力提高服务质量。

    有些物权法教材的主编人、创作者是国内外有名的专家学者,还亲自参与起草、讨论、修改物权法草案,法学理论基础深厚扎实,社会责任心很强,著述甚丰。绝大多数人是大学教授,可以经常与学生们交流经验,取得第一手信息资料,为今后修改教材奠定了基础。

    智商高的专家学者爱独立思考、换位思索,虚心接受新生事物的考验,定然能够百尺竿头,更进一尺!

    相关词汇:

    《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-19、957-2-21

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