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第1026章 当代物权法百科全书小辞典957-2-20

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也有口头承诺的,还有事实行为的。除了受成文法保护的以外,还有受习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等非成文法保护的。

    所谓“离开主合同(注普通合同)便不可能产生担保合同”的说法,说明了是以偏概全的说法。

    传统的观点普遍认为,先有普通合同而后择机签订担保合同,这是稳妥的办法。然而,商品经济活动中和其他社会活动中是分层次、分类别的,什么事情都搞一刀切,就会扼杀大家的物权自由和债权自由,反过来会影响到商品经济或者社会活动的自由发展。

    五则,几个自相矛盾的地方。

    既然自己承认“在具体表现上可以是二者同时订立”,为什么一定要断定担保合同是从合同?到底是担保合同重要些,还是普通合同重要些?

    既然“在具体表现上可以是二者同时订立”,破除了“先订立的合同是主合同、后订立的合同是从合同”的规范,连形式主义的陈旧理念都无以立足,内容上、性质上更不能立足,凭什么可以断定“普通合同是主合同、担保合同是从合同”呢?

    既然自己承认“最高额担保是为将来发生的债权进行的担保,视为担保合同成立从属性的例外”,为什么一定要断定担保合同是从合同?到底是担保合同重要些,还是普通合同重要些?

    既然自己承认“最高额担保是担保合同成立从属性的例外”,破除了主从合同说公式化、模式化、绝对化的规矩,凭什么可以到处宣讲“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的概念呢?

    教科书一方面大肆渲染“从属性说”,另一方面又不得不承认“独立性说”,这不等于是用自己的左手打击自己的右手、用自己的右手打击自己的左手吗?

    其三,“担保债权债务转移之从属性”上偏颇的观点。

    引用:[2、处分上的从属性]

    [主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移,只不过在有些情况下需征得担保人的同意(如保证),有些情况下无需征得担保人的同意(如物的担保)。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。]

    〖简析〗

    普通合同或者担保合同,无非是标的物、金钱、权利之类的事物。一般而论,对于不动产之类的标的物、知识产权和股权之类的特定权利,对于担保物权人转让时是需要从严把握的;对于动产之类的标的物,没有特别要求的话,对于担保物权人转让时是需要从宽把握的。

    就事物发展的状态来说,担保合同一旦订立,或者说担保物权一旦成立,全部或者部分的债权债权已经转移到担保物权上来了。担保合同上的债权债务关系严重于普通合同上的债权债务关系,这是肯定了的。

    所谓“债权债务的转移”,有两种情形:

    一是内部上的转移。

    内部上的转移,就是担保物权人把自己的普通债权债务关系转移到担保债权债务关系上来,以便于优先清偿债权。这种“转移”实际上是“变更”,由量变到质变的转化过程。因为是债权人与债务人双方直接面对的现实,不存在担保合同的转让问题,但可以变更或者销除担保合同。

    就是相当于从普通合同上搬家搬到担保合同上,这是通常的情形。但是,同样标的额度的债权债务,性质上是完全不同的,清偿方式也有很大的差别。

    (1)保证合同上的转移

    至于保证,本原上不是普通合同的对象,而是担保合同上的对象。当担保物权合同(不是普通合同上连载的那种担保债权合同)成立后,实质上由非物权性担保变成了物权性担保,适当减轻了保证上的负担。

    就是说,两种担保合同关于债权债务的转移方式是有区别的。

    对于纯粹的担保合同即保证合同,因为缺乏物权性担保范围与方式,而且保证金往往是担保债务的一部分,此类担保合同的约束力不够本、不强大,大部分过程是在履行普通合同,所以往往形式上表现出“普通合同是主合同、担保合同是从合同”的样子来。即便如此,从性质上和内容上分析,债权债务的转移方式上,起主导地位和决定作用的仍然是担保合同(纯保证合同)。

    保证合同,就是把部分或者全部的普通债权债务关系转移到担保债权债务上来,变被动的债权债务关系为主动的债权债务关系,对普通合同和担保合同两个部分统一进行信托式约束。在平时,表面上是两个合同各自履行,实际上是两个合同一起履行,是保证合同强压普通合同履行。这也证明了保证合同是高级合同,普通合同是低级合同,高级合同对于低级合同起着牵引作用,这种作用的性质仍然可以定义为“粘连性”,而不是什么“从属性”。

    保证合同上的债权债务关系,存在名义上和实际上的转移方式。当普通合同上的债权债务关系正常时,保证合同上的债权债务关系是备份的债权债务关系,这是名义上的转移方式;当普通合同上的债权债务关系不正常时,保证合同上的债权债务关系是实用的债权债务关系,这是实际上的转移方式。这种转移的性质仍然可以定义为“粘连性”,而不是什么“从属性”。

    (2)物权性担保合同上的转移

    对于物权性担保合同,亦即抵押权合同、质权合同、留置权合同,比保证合同更复杂、更具有约束力和强制力。此类担保合同,是担保物权合同和担保债权合同合二而一的双重性担保合同。而且,这样的担保合同一旦成立,为了保全全部的债权并实现优先受偿权,还可以在此基础上成立第三人担保(俗称反担保),以扩大担保合同中的担保范围。

    同样是担保合同,物权性担保合同比单纯保证式担保合同具有更大的优势与可选择性。以转移债权债务关系而言,单纯保证式担保合同只能转移小于或者等于普通债权债务关系的额度,物权性担保合同却能够转移大于普通债权债务关系的额度。如保管担保标的物的费用、实现担保物权的费用等,这些侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的,是单纯保证式担保合同中所没有的担保范围。

    就“侵权之债都是担保合同中法定享有和自动生成的”这一点来说,足以推翻“普通合同是主合同,担保合同是从合同”的结论。

    至于“主合同(普通合同)权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移”,在这里也难以推定前一种动因必然会导致后一种结果。每种担保合同都存在新增添的债权债务关系,这一部分的债权债务关系与原始的、普通的、过去的债权债务关系没有必然关系。就是说,担保合同对于普通合同会产生影响力,但普通合同对于担保合同不一定产生影响力,由担保合同转移债权债务关系肯定存在一些范围、一定程度上的独立性,而不是所谓的“从属性”。

    履行担保合同、实现担保物权时,主导处分标的物用于优先清偿债权债务的是担保物权人。当处分标的物后不足以完全清偿债权债务时,也可以连带清偿普通合同上的债权债务。

    有一点是完全可以肯定的,亦即清偿担保债权债务一般是独立进行的,不必与履行普通合同上的债权债务一起进行。

    (3)关于“处分上的从属性”

    至于“处分上的从属性”,不知道从何说起。

    担保合同上的权利、义务与普通合同上的权利、义务不是一样的,多少是有些差别的。担保合同上的担保范围有大有小,不能硬性规定把普通合同上的债权债务关系全部搬迁到担保合同上来。再者,合并式合同和分立式合同的情形也不是一样的。即使是合并式合同,可能存在能够切割债权债务关系的部分,不能搞强行摊派。

    《物权法教程》的大意是,要正确处理两个合同之间的债权债务关系,不能重复计算债权债务额度。这个思路应当是对的。但是,这个理论的刚性有余而弹性不足,会影响到当事人的自由选择权。转移和处分债权债务,是当事人自由约定的范围,当然不能强求搞一刀切的硬性规定。

    此处又提到“保证(合同)”。本文前面讲到“是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同”的,是一种独立性合同,是独立自主地处分债权债务的合同,怎么又与“处分上的从属性”扯在一起了呢?独立性与从属性是两个不同属性的事物,独立自主权、排他权、优先权和对世权都是有很大差别的。

    至于“物的担保”部分,更能说明问题。担保物权合同比保证合同更有原动力、约束力和执行力,怎么会依赖普通合同而进行处分呢?

    诚然,履行担保合同时,仍然把普通合同作为一个参考资料对待,以防止过犹不及,这是可以的。即便如此,也不应当把普通合同断定为主合同,把担保合同断定为从合同;也不应当把普通债权债务关系断定为主债权债务关系,把担保债权债务关系断定为从债权债务关系。

    二是外部上的转移。

    外部上的转移,就是担保物权人把自己的债权债务关系转移给第三者,自己全部或者部分退出担保物权关系。

    当担保物权人全部退出担保物权关系时,由第三者取代了现在的担保物权关系,原担保物权人不再有担保物权和担保债权的资格,但并不标志着担保物权和担保债权已经消灭,只是变更了担保关系而已。

    当担保物权人部分退出担保物权关系时,原担保物权人和新担保物权人按照各自的份额行使担保物权和清偿债权。至于谁优先清偿债权,双方有约定的按照约定,双方没有约定或者约定不明确的按照法律规定。

    一则,转移债务的自由式。

    《物权法》第175条规定“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”

    笔者愚钝,对这个条款看不懂,只能猜测其中的意义。第三人提供担保,包括物的担保或者人(钱)的担保两种方式。无论如何,第三人与当事人签订的合同,是直接签订第三人担保合同的,这第三人与普通合同没有必然关系。由此可见,《物权法教程》中的“主从说”理论在这里也不存在。

    更有甚者,本条款包含的意思,蕴含着第三人担保合同自由化问题。本来第三人参加担保,可以减轻债务人的负担和增加清偿债权的筹码,而债权人随意让第三人走佬,这样胡乱的转移债务关系,对于债权人和债务人到底有什么好处呢?难道说第三人提供担保的合同可以随随便便地废除?为什么可以不经债务人同意就可以解除第三人的担保关系?

    《物权法》的宗旨是尽力保全担保物权,而本条款却允许当事人破坏第三人参与的担保物权或者担保保证。这岂不是反其道而行之吗?真正是看不懂。

    此处的债权债务关系,是三角债式债权债务关系。其中债权人与债务人之间的关系是主债权债务关系,由担保人即第三人参加的债权债务关系是从债权债务关系。正确处理三者之间的债权债务关系,离不开第二主债权债务关系人即债务人的参与。随意剥夺债务人的知情权、参与权和决策权,事后很容易发生争议,容易为债务人规避约定为第三人应当履

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