当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-20
物权法热点亮点面面观（十一F）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第八件：如何看待物权关系和债权关系问题
……
二、问题综述
……
第二板块：关于“主从说”的扩展问题
【引言】
关于“主从说”的扩展问题，广义地说，法律关系上就是从担保法向物权法扩展的问题。从法律条文上分析起，就是从法理学家、立法专家、法律实务专家向全社会扩展的问题。狭义地说，理论关系上就是从概念的内涵向概念的外延扩展的问题。
众所周知，判断概念定义的正确性，是从概念的内涵与外延两个有机组成部分来全面分析判断的。如果定义的内涵不正确或者不完全正确，必然导致定义的外延不正确或者不完全正确，于是概念的外延不周延，遂形成错误的定义。
教科书将“主从说”从形式上、内容上、性质上进行了全面的扩展，以公式化、模式化、绝对化的方式企图把这种似是而非、自相矛盾的学说做扎实，做得“天衣无缝”，让人们相信这是普遍真理、绝对真理。这种过于自信的结果就是：概念定义的外延不周延，不能自圆其说，该理论自然不能成立。
但是，这种歪曲的理论是主流理论体系，在中国大陆至少统治了20多年，流传甚广，影响很大，而且社会普遍对其副作用、反作用认识不足，这样就积重难返了。
“主从说”理论体系，不仅仅是形式主义的始作俑者，而且还是保守主义的顽固派。本来，以新的合同替代旧的合同、以新物权替代旧的物权、以新的债权替代旧的债权，这是新生事物，刷新了新的法律关系，法锁关系焕然一新，朝着有利的方向迈进，然而，他们偏偏崇拜陈旧的事物，对于新生事物大力贬低，企图极力证明普通合同决定一切、普通债权决定一切。
关于主从合同、主从债权，国外并没有这样的法例。中国担保法在规定之后，又但书“当事人另有约定的除外”；中国物权法在规定之后，又但书“法律另有规定的除外”。虽然这样的规定是模棱两可的规定，却与学术界倡导之公式化、模式化、绝对化的学说相去甚远。
关于合同关系、债权关系和物权关系问题，这是物权法和担保法之重大问题之一，必须认真对待。既然存在模棱两可的倾向，无论是能够统一认识也好、分歧很大也罢，原本就不该作这样的规定。既然贸然作出了这样的规定，就应当重新评估与深度论证，不失时机地将其修正好。
大家知道，物权法之担保物权部分，大胆地对于担保法进行大量的修改，增加了几十处崭新的内容，大家一致同意，拍手叫好，交口称赞。经过8年来的物权法普法教育实践，证明了当初修正的办法是非常正确的，效果是非常显著的。
“主从说”理论体系的副作用是隐性的，需要经过长期的跟踪调查才能知晓其利害关系。至于反物权至上主义、反担保物权生效主义等只是表面现象，本质上导致整个合同关系、债权关系和物权关系紊乱不堪，对于当事人的诉讼权利与实体权利的保护方面也莫衷一是，尤其是对于担保物权人行使排他权、对世权、优先受偿权等合法权益很不利，很有可能人为的缩小担保范围、缩减担保债权的额度，也有可能发生诉讼时效错位，如此等等，不一而足。
本文阐述的是狭义的扩展问题，亦即“主从说”概念的外延问题。就概念外延这一角度来说，所涉及到的范围实际上比内涵上的问题更多，而意义上相当一部分是重复的。
国内外学术界统统的把主合同与从合同、主债权与从债权全部弄反了，这样一来，从概念的内涵上和外延上的定义全部搞错了！
对于不加思索——人云亦云、随波逐流的专家学者们来说，把一个大“公式”分解成若干个小“公式”，进行“理所当然”的公式化推理，同学们不服也得服。做作业、考试和写论文等，以及社会上考公务员等，都得一板一眼地跟着一起进行大合唱。
教科书在“担保物权的特征”方面进行大力渲染之后，不遗余力地在“担保物权设立合同及其从属性”、“最高额抵押权的从属性”等。这样的做法，从概念的内涵到外延进行了扩展性阐述，企图把“主从说”或者“从属性说”做得天衣无缝，使得人们相信这是绝对真理。
当人们看出其中的破绽之后，很快就进入到新的境界，明辨了是非，重新审视过去的理论体系，重新梳理概念的内涵与外延，从而推出完整而正确的结论来。
【扩展的说法】
《物权法教程》为了把“从属性说”的理论做大做实，于是在分论上利用“主从说”加以拓展，形成了一个完整的理论体系。同样是似是而非的观点，不能自圆其说。
其一，“担保物权设立合同及其从属性”概念上偏颇的观点。
1、提示
下面中括号“[XXX]”内的文章内容，是“主从说”的原文。以此类推。
引用：[[担保合同之订立旨在保障被担保债务的履行，保护交易安全和债权人的利益。担保合同是从属于主债权债务合同（以下简称主合同）的从合同，以主合同的成立而存在，以主合同的转移而转移，以主合同的消灭而解除，离开了主债权债务合同，担保合同便不具有独立存在的价值。]
〖简析〗
本段落，存在两大问题。
一是主从颠倒，似是而非。再次用形式主义和债权主义的观点片面看待主次合同和主次债权债务关系。用实证主义、经验主义和物权主义的观点全面分析研究，所得出的结论是完全相反的。
从根本上、实质上、法律效力上、优先受偿权功效上和担保物权特色上等各个方面来说，担保合同远远胜于普通合同，担保债权债务的清偿机制远远优于并优先于普通债权债务的清偿机制。担保合同才是真正的“主合同”，担保债权债务才是真正的“主债权债务”。与此相对应的是，普通合同才是真正的“从合同”，普通债权债务才是真正的“从债权债务”。
担保合同成立之后，是可以全部解除或者部分解除普通合同关系的。无论是哪种解除方式发生后，担保合同完全可以独立履行或者独立核算，肯定具有独立存在的价值。至于不在普通合同基础上直接成立的担保合同，肯定完全具有独立存在的价值。
担保合同基于普通合同而成立，只是一种或然性，并不标志着必然性。因为担保合同成立的方式是多种多样的，并不只是一种成立的方式，所以不能作为模式化处理，只能作建设性意见供大家考。
二是“主从说”本身不能自圆其说，在这里绝对化了，在下面于是就自相矛盾了。
A、任何担保合同必须“以普通合同的成立而存在”吗？
下面的“最高额担保”的叙述就是自我否定。问题在于还不止这些。有些特殊留置权什么普通合同也不签订，就直接签订担保合同，甚至于连担保合同不签订就成立了特殊留置权。
B、任何担保合同必须“以普通合同的转移而转移”吗？
倘若担保合同是与普通合同混合在一起设立的，或者两个方面的内容是密不可分的，那么就应该以普通合同的转移而转移。
倘若担保合同是与普通合同分别设立的，或者两个方面的内容是能够分开的，那么就不应该一律以普通合同的转移而转移。
有些担保合同签订时或者履行时完全替代了普通合同，债权债务关系完全转移到担保合同上来了，变普通债权债务关系为担保债权债务关系了，此时还需要、还能够“以普通合同的转移而转移”吗？
C、任何担保合同必须“以普通合同的消灭而解除”吗？
担保合同成立时，就以替代、抵销甚至消灭普通合同的方式开展攻势。否则，担保合同就不能在普通合同基础上成立。
普通合同的消灭，分为条约内容上的消灭、介质上的消灭和法律许可的消灭。
条约内容上的消灭，系指担保合同在条约内容上全部或者部分替代、抵销甚至消灭普通合同的情形，这是最普遍的现象。这种消灭，绝对不会导致担保合同消灭（解除），反而让担保合同成立与壮大。
介质上的消灭，是指纸质的普通合同已经销毁或者网签的普通合同已经作废。此类消灭，并不完全能够证明担保合同非要与普通合同一并消灭（解除）。当然公证过的合同还可以挽回或挽救。倘若担保合同上载明了“本担保合同是原普通合同的替代合同”，证明了普通合同消灭而担保合同并不因此随着消灭（解除）。
法律许可的消灭，依照物权法的要求，无论普通合同条约内容上是否消灭，签订担保合同之后需要把普通合同予以保留，不得人为的销毁它。需要等到全部的债权债务完全清偿之后，两种合同于法律效力上予以消灭，至于介质上的消灭在所不问。
传统观念上普遍认为，担保合同对于普通合同只有“从属性”（实为关联性），从而否定其独立性。然而，所有的担保合同全部具备独立性和替代性，越是高阶级的担保合同越是如此。
其二，“担保合同成立之从属性”上偏颇的观点。
引用：[1、成立上的从属性]
[担保合同是主合同的从合同，离开主合同便不可能产生担保合同。因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同。在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同嗣后订立。最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外。]
〖简析〗
上述结论有许多漏洞，甚至于自相矛盾。
一则，上述那种做法，我见过几个国家的民法典，并无这样的法例，只有中国才出现这样的法例。
二则，形式上，担保合同是从合同，普通合同是主合同；实质上、内容上，担保合同是主合同，普通合同是从合同。
三则，担保合同与普通合同可以合并在一个合同上，绝大多数抵押权合同是这样办理的。质权合同和留置权合同也可以与普通合同合并。
合同实务中，多数担保合同是与普通合同合并在一起的，否则担保合同就难以成立。换言之，多数担保合同是在债务发生之前成立的，倘若等到债务发生之后再签订担保合同，很多债务人理都不理睬债权人的。
所谓“离开主合同（注普通合同）便不可能产生担保合同”，完全是主观臆测。每当担保合同与普通合同可以合并在一个合同上时，根本分不清彼此与主次，现实中不依赖于普通合同却成立担保合同的比比皆是。倘若一定要分高低主次，那好吧，就把担保合同定义为主合同，把普通合同定义为从合同。
四则，还有一类担保合同，根本与普通合同无关，绕过普通合同直接成立担保合同。此类担保合同，有书面或者电子签约的，
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