当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-19
物权法热点亮点面面观（十一E）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第八件：如何看待物权关系和债权关系问题
……
二、问题综述
……
（五）法理学家观点与焦点难点问题
中国的法理学家分为两大类：一类是纯粹做学术研究的，不参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对较小。另一类是既做学术研究、又参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对很大。后一类特别的专家学者是“准立法专家”，不仅对于上一类专家学者产生影响，而且对于立法专家也产生影响。法理学家们起草的法律，绝大部分被立法专家们所接受，并且为其他的法理学家们所接受，并且在共同讨论过程中得以通过。
纵观主从合同说、主从债权债务说以及其他的学说，基本上根源于上述第二类“特别的专家学者”。因为系统地研究了国外和海外的民法理论与法例，并且遂成为理论界的佼佼者，立法机构便放心地把物权法等法律起草的任务交给他们去完成。
法律规定源于他们的笔下，全国一致性的教科书、通说著作也源于他们的笔下。早在物权法、担保法起草之前几年内，他们发表的著作已经琳琅满目了。物权法从立项到通过历经13年之久，又因为物权法理论新鲜且非常热门，所以在物权法颁布之前法理学家们出版的专著可以由“汗牛充栋”来形容。无论是教科书上或者通说上，大家都绝对地众口一词，生怕说走板了。
我们开始感到这些专家们的观点“很新鲜很刺激”，后来发现他们是照猫画虎地抄袭日本、台湾等国家、地区的一些陈旧理论，原来是食古不化。
他们会自豪地认为，有这些海外民法学家老前辈的宏论佐证，所有的理论都站得住脚，没有人能够驳斥他们，怎么也驳不倒他们。
他们会自信地认为，学术潮流浩浩荡荡，顺我者昌，逆我者亡，这里永远是主流的正宗的主从说理论体系的一统天下，那些非主流非正宗的民法学体系永远入另册、靠边站。
他们从来是说一不二的，连立法专家们都要俯首帖耳地听命于这些法理学家们的，谁敢在老虎头上搔痒痒啊？
所谓主从合同说、主从债权债务说，早已筑成了牢不可破的铜墙铁壁。肯定地说，全国13亿人中没有几个敢于公开反对的，而本人是全国第一个公开的、系统的、深刻的反对的。这当然得益于创世中文网这样开明、开放性的网络，在法律类网站与其他主流媒体中是根本无法见到这样真知灼见的雷人观点的。
还是那句老话，外行看热闹，内行看门道。走过路过，不要错过。有钱的捧个钱场，没钱的捧个人场。在大是大非面前进行大辩论，有人围观，有人击节称快，有人醍醐灌顶，这当然是一件天大的好事。
物权法颁布实施才几年，就对于十几部法律法规产生很大的影响，至于间接产生影响的就不计其数。如果说物权法是一场大风暴，而物权关系与债权关系之间错综复杂的焦点难点问题是这场大风暴的中心地带。很多时候人们自己不去想这些问题，而形势倒逼人们去想。想来想去，于是又想到了主从合同说、主从债权债务说方面来了。这样的问题，对于债务人当然是无所谓的，对于债权人是伤不起甚至于很杯具。
下面介绍一下有代表性的专家学者群体的相关学说。
【示例】以王X明为首的专家学者群体的相关学说
王X明，中国人民大学法学院教授，现任中国人民大学常务副校长，教授、博士生导师，中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，全国人大法律委员会委员。物权法第二稿主持起草者，著述颇丰，获奖特多，物权法学界后起之秀。现行的物权法大部分内容是王教授撰写的，可以说他是制定物权法的最大贡献者之一，也是中国顶尖的物权法专家之一。
梅X英，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，第一代物权法专家。曾合著过多部物权法教材，有的物权法教材于物权法颁布实施之前几年就出版过。
高X平，中国人民大学法学院教授，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，第一代物权法专家。著述颇丰，获奖甚多，曾专著或合著过多部物权法教材。
由王X明总主编，梅X英、高X平著的《物权法教程》，是XX市哲学社会科学“十一五”规划项目资助的学术成果。全书628000字，XXXX大学出版社2007年9月第1版。
在第十六章担保物权总论中，同样千篇一律地、密集性地抛出主从合同说、主从债权债务说。
第一板块：关于“从属性说”的基本概念
关于“担保物权的特征”的阐述，第一项是“从属性”。
《物权法教程》第318页至第319页：
担保物权的从属性，是指担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权。担保物权为确保债权实现而设定，在性质上是从属于主权利即债权的从权利。
担保物权在设立上的从属性，表现为担保物权的设立应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立，又称为担保物权的附从性。不过，担保物权设定上的从属性，不能仅从其与债权成立时的时序上来看，而主要应从其与债权的主从关系上来看。留置权因保护特定债权而生，只能对既存债权成立担保物权，其从属性特别显著；抵押权、质权的从属性比较缓和，可就将来的债权或附条件的债权而设立，但在担保物权实现之时，必须有确定债权的存在，担保物权与被担保的债权之间仍有主从关系[注：此处引用的是日本学者我妻荣、有泉亨著、清水城补订的《担保物权法》第359页]。我国《物权法》第172条第1款将担保物权的从属性定为明文。
担保物权在移转上的从属性，表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转，又称担保物权的随伴性。担保物权虽然可以因特约而脱离所担保的债权单独归于消灭，却不得脱离债权而单独移转。我国《物权法》第192条将抵押权的随伴性定为明文。
担保物权在消灭上的从属性，表现为担保物权因所担保的主债权的消灭而消灭。我国《物权法》第177条第1项将担保物权在消灭上的从属性定为明文。
随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和。担保物权是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位，用益物权属于独立物权，也就没有必要否定担保物权的独立性必要。而且，坚守担保物权从属性的立场，不仅与抵押权的发展潮流（投资化）相悖，也无法适应经济的需要。
以上“从属性”的阐述不能自圆其说，于理论上是站不住脚的，于实践上是有害无益的。
1、自相矛盾的说法
从第一段落至第四段落，是将担保物权“从属性”的内涵与外延进行论述。而最后段落是把自己的理论进行推翻，并且检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值。这就是自相矛盾的说法。
所谓自相矛盾的说法，是指法理学家们也知道物权优于债权、反合同生效主义的道理，也明明知道担保物权有其自身的独立性、自主权、排他权、优先权和对世权，却有意无意地陷入“担保物权从属于债权”的魔圈不能自拔。教科书中的主从说前言不搭后语，不能自圆其说。
担保物权“从属性”与“独立性”的概念与性质，两者之间正好相反的：承认前者就得否定后者，肯定后者就得否定前者，二者必居其一。但是，教科书中既承认前者，又承认后者，是明显的自相矛盾，逻辑上的错误可见一斑。
问题在于，这几个段落中的中心思想到底是什么？到底是要肯定“从属性”呢，还是要肯定“独立性”呢？还是要两者都加以肯定呢？
既然最后否定了担保物权的“从属性”，肯定了担保物权的“独立性”，所谓担保物权的“从属性”学说最后已经被自己推翻了。
这些著名专家学者们是怎样一种心态呢？大概是想反潮流又不敢反潮流。“从属性说”和“主从说”的理论，从国外到国内已经成为主流学说，撼树易，撼泰山难。
尽管这几个教授已经是老民法学家，然而于物权法界仍然是初出茅庐。要反潮流，就很难出人头地；要出人头地，就不能反潮流。
若论反潮流，就需要动用巨大的理论资源与权力资本，还要耗尽全部的心血与等待数年的时间。一是新的观点必须在社会各界人士尤其是立法界专家们的一致通过，二是在通过之后把现成的担保法、担保法司法解释以及当时的物权法草案全部修正过来。再者，若论反潮流的著作，就有可能一辈子也出版不了，根本是无用功，更甭提评奖之类的奢望了。明眼人一看，这样搞下去绝对是得不偿失，极有可能鸡飞蛋打。于是乎“算了吧，反什么潮流呢？”
若论不反潮流，就肯定了名利双收，事半功倍。国内外现成的理论抄吧抄吧，一天到晚不动脑筋、毫不费力地抄写过几万字也没问题。出版这样追赶潮流的书，几个出版社会争着抢着要书稿，接着也可以评个什么学术成果奖什么的，好不清爽！
经济学家们常说，两利相权取其重，两害相衡取其轻。法学家们每时每刻都是研究权衡轻重、权衡利弊的，当然比经济学家们更胜一筹。因此，聪明的法学家们即使明明知道“从属性”论破绽百出，同样绝对秘而不宣。就像上述教科书末尾一段中之“独立性说”只是“点到为止”，至于中心思想与正确的、要害的结论那就不必说了。
教科书是写给学生们看的，在师道尊严的氛围与情势之下，老师们历来绝对是说一不二的。学生们只能老老实实地听讲课、做作业、答题目，哪个有这样的本事与老师们争执不休呀！
从小学生到大学生、研究生，全部是应试教育的应声虫，尤其是法学系的最为突出。法律学校所培养的全是记忆思维、蒙太奇思维，不培养扇形思维、创造性思维。至于法学界的学术成果很多，主要原因在于法律条文太抽象、太简略，需要补充与解析的方面很多的缘故，并不是应试教育的功劳。
在经济学界，哈耶克自由主义学派与凯恩斯政府干预主义学派本来是水火不相容的两大派别，结果两个派别的许多人都得了诺贝尔经济学奖。法学界这样的情况很少出现。但是，并不排除一些错误、荒谬学说得到学术成果奖的。
倘若笔者是一个歪心的评奖成员，成心要大力支持某个专家学者，我可以这样讲：其中“从属性”理论是国内外成熟的理论，对于指导我国的担保物权法理论与实践具有特别重要的意义；其中“独立性”理论是前卫性理论，具有开拓创新的特别意义。尽管两种不相容的理论，我偏偏要说它们全对，没有一个是错的。
法理学著作还有一个共同的趋向：第一要求统一与稳定，第二要求统一与稳定，第三还是要求统一与稳定。因此，众多法学著作包括教科书都是：形散而神不散，万变不离其宗。
《物权法教程》既然检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值，为什么还要紧紧抱住“主从说”的荒谬理论不放？
《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”。其中，谈到几个方面的反证法。
一是，《担保法》允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。这是担保合同国际化独立性的实证之一。
二是，金融媒介担保的渐趋发展使担保的独立性得以强化，突破了传统担保从属性的的束缚。如抵押证券化，即是以抵押合同的独立性为基础的。即使担保物权亦可先于主合同而存在，可不随主债权而移转。
上述两个反证法观点中，第一个观点是立法专家胡先生的观点。但他把《担保法》和《物权法》两个系列分开来讲，以示物权性担保与非物权性担保的不同情势。其实，胡先生并没有进一步的分析研究，《物权法》即物权性担保系列中同样大量存在“担保合同独立性”的事例。
作为立法专家，他也认为普通合同是“主合同”，普通债权是“主债权”，并没有跳出古典物权法的窠臼，这也是非常遗憾的地方。
《担保法》把主从合同、主从债权的排位固定死了，制定《物权法》时没有把颠倒了的位置更正过来，于是就把老概念、老规定原封不动地搬到《物权法》中来了。于是乎，主从合同说、主从债权说，就顺理成章地成了正统学说、主流学说，而质疑此类陈旧学说的新学说就被边缘化了。这恐怕是形成该类自相矛盾、似是而非学说的主要原因之一。
2、似是而非的说法
关于上述第一段落至第四段落的观点问题，根本上是似是而非的说辞。下面简单分析一下。
所谓似是而非的说法，是指教科书中强调担保物权与债权于某种程度上的关联性是对的，但结论上认为担保物权从属于债权是不对的。
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