当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-18
物权法热点亮点面面观（十一D）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第八件：如何看待物权关系和债权关系问题
……
二、问题综述
……
（四）立法专家观点与焦点难点问题
关于立法专家们的学术观点，是被社会公认的最具权威性观点。主要体现在权威解读文本中，成为大众化普法教育最主要的教材。每当一种观点视之为主流观点之后，对于一般专家的勘正起来尚且很不容易，对于立法专家的勘正起来极其艰难，往往会持续很长的时间。
物权法本身是非常庞杂的法律内容，立法专家们立法时受到外界的各种干扰并不稀奇。稀奇的是，某些法理学说看似天衣无缝，却是漏洞百出，某些立法专家也难以识破，有时候也跟着一起人云亦云。
况且，立法专家们并不是专门做学术研究的，学术基础本来就相当薄弱，平时的主要工作是立新法、修旧法或废旧法，很少有时间做学术研究。物权法高深莫测，制定和修改物权法，非常渴望物权法理论水平的至深至高，不断创新发展，不断地超越自己，经常听取群众意见也是好办法之一。由于种种原因的限制，多数立法专家不容易做到这一点。于是乎，下情不能上达，上情也不能下达，即使是大家达成一致意见，仍然要等待一些时日。
既然法律规定的是那个样子，专家们所撰写的教科书、通说和解读文本中，会不约而同高度一致地依样画葫芦。他们一致并一向认为这是天经地义的，谁也不能阻挡他们。即使有不同意见，只能在私下场合讲，不能在公开场合上讲，更无法纠正他们的错误。
科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪与骄傲。需要的是经得起实践与历史考验的真知灼见的真理，忌讳的是虚无与轻佻的谬误。倘若专家们老是不假思索的走捷径，为学术而学术、为成果而成果，那有什么实际意义呢？
▲立法专家们的观点问题
中国民法立法的过程是这样的：先是由民法学家草拟法律条款，然后由民法室的立法专家通过，然后经过法工委以及人\/大\/常\/委\/会或者人\/大\/会\/议通过。因此，立法专家的观点基本上是民法学家们的观点。物权法、担保法之类的民法一般是由民法学家们起草并获得通过的。这样从法条上到理论上，立法专家们与法理学家们保持了高度的一致性。
物权法解读文本算是比较开明的官方著作，对于每个条款都专设了“立法背景”，会把各种不同见解亮出来进行比较，然后作出表态。但是，多篇相关文章中没有出现“主从说”的不同意见，似乎证明了已有的规定与理论成了“绝对真理”。
立法背景中提到：“对于担保物权的附随性，许多国家都作了规定”。这句话本身就存在几个问题：
一是哪些国家作出了这样的规定，什么时候作出规定的，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。
关于外国的法例问题，此处按下不表。接下来请参阅本文后面的“外国的法例问题”。对比之下，外国的法例与中国的法条还是有很大差别的。
二是当然有些国家没有作出这样的规定。作出这样规定的和没有作出这样规定的比例是多少，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。
100多年前国内外的物权法与债权法是一回事，100多年后国内外的物权法与债权法可能是另一回事。即使是有些国家作出了“伴随性”或者“主从说”这样的规定，我们仍然需要重新进行掂量掂量，看看到底是否符合当代中国的国情与社情。
当代中国物权法与债权法的品种繁多且错综复杂，物权关系与债权关系都向深层次拓展，应当建构当代一套行之有效的完善的理论体系，而简单地复制100多年前国内外的物权法与债权法理论，是很容易栽跟头的。
三是关于“附随性”的概念，用词不准确。
正确的词语是“粘连性”或者“伴随性”等。
对于担保物权而言，一方面是担保物权随着担保债权的消灭而消灭，另一方面担保债权也随着担保物权的消灭而消灭，都是同时消灭的。这里表现出相互之间“粘连性”或者“伴随性”、“同一性”等。
担保物权从设立、变更、转移、消灭的整个过程全是主动性的，对优先清偿担保债权起决定性、关键性作用，对连带清偿普通债权也起到了一定的推动作用。从优先清偿担保债权这个角度来说，不是担保物权“附随于”担保债权，而是担保债权“附随于”担保物权！
正常情势下：担保物权的法锁关系，可以从普通物权关系链接到担保物权关系，然后再由担保物权关系回复到普通物权关系；可以从普通债权关系链接到担保债权关系，然后再由担保债权关系回复到普通债权关系（当债权余额存在时）。即使是担保物权正常消灭了，倘若债权债务没有完全清偿，其剩下的担保债权余额还可以变更为普通债权继续清偿。
对于担保债权而言，不是在担保物权成立之前成立的，而是在担保物权成立之后成立的，亦即成立担保物权成立之后将相关的普通债权转化为担保债权，完全是被动性地成立的。表面上担保债权具有一定的主动权，实际上这样的主动权在于担保物权，担保债权对于担保物权真正会产生依赖性（比“附随性”更加严重）。
对于普通债权而言，是在担保物权成立之前成立的，亦即在普通物权关系中产生的。即便如此，普通债权人始终是被动性的债权人，如何清偿任务、什么时候清偿债务和清偿多少债务是由债务人说了算。
但是，担保物权成立后，既可把全部或者部分普通债权变更为担保债权，也可以于行使担保物权时连带清偿普通债权。譬如行使抵押权时就是那样子的。
物权法解读文本所谓“附随性说”，与法理学家们所说的“主从合同说”和“主从债权债务说”等一脉相承，把一些基本概念全部弄颠倒了。
四是如何推定规定的示范性与规范化问题。
物权法和债权法在人类社会中存续了数千年之久，总有一些新品种代替旧品种、新理论代替旧理论。什么正确的就是规范化的本钱，什么不正确的与规范化背道而驰。当然的物权法与债权法，只能是古为今用、洋为中用、推陈出新，不能食古不化、囫囵吞枣、照抄照搬。
许多人只知道个“担保物权”，至于普通物权、普通债权与担保债权这些基本的概念从来没有出现过，至于“担保物权”与“普通物权”之间的关系、“担保债权”与“普通债权”之间的关系，以及彼此之间错综复杂的关系，更加不知底细了。
“主从说”和“附随性说”的唯一理由是：先订立的合同一定是主合同，后订立的合同一定是从合同；先成立的债权一定是主债权，后成立的债权一定是从债权。这实质上就是形式主义的理由，不是实证主义和现实主义的理由。究竟其实，这就是一种颠倒主次、似是而非、以偏概全、张冠李戴的理由。
干嘛非要说“主合同”，说“普通合同”不行吗？干嘛非要说“主债权”，说“普通债权”不行吗？
干嘛非要说“从合同”，说“担保合同”不行吗？干嘛非要说“从债权”，说“担保债权”不行吗？
干嘛非要说担保物权的“附随性”？说担保物权的“粘连性”或者“伴随性”等不行吗？
物权法第172条第1款“担保合同是主债权债务合同的从合同”，应当修改为“担保合同是普通债权债务合同的粘连合同”。
物权法第172条第2款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，应当修改为“普通债权债务合同无效，担保合同一般无效，但法律另有规定的除外”。
下一篇文章专门论及“无效合同”和“合同无效”的问题。有的法理学家断言“绝对无效”，是一种绝对化的说法。这种错误观点一定要纠正过来，否则会出大事。
五是简单化、一刀切的思辩而缺乏深刻的分析研究。
各种债权成立的基因不同和发展趋势不同，各种担保物权合同、担保债权合同的形式与内容不同，有的担保合同完全替代了普通合同，有的担保合同部分替代了普通合同；甚至于有特殊的担保物权连什么合同也不签订，与普通合同、普通债权没有必然关系，根本不存在主合同与从合同、主债权与从债权的区别。
在这样情势与氛围之中，怎么可以简单化推理与一刀切的规定呢？怎么可以断定“普通合同是主合同”、“普通债权是主债权”等定义是正确无误的呢？
美国大法官霍姆斯说“法律的生命在经验而非逻辑”（《普通法》），说明了经得起历史与实践考验的好法律，首先要过逻辑关，其次还要过实践关。逻辑关上要过形式逻辑和辩证逻辑关，经验关上要过社会实践和司法实践关。
形式逻辑上，要求每个概念的内涵与外延要统一、外延要周延。作相容或者不相容的逻辑推理时，每一阶段的材料与过程要可靠，结论要正确无误。辩证逻辑上，要用辩证的发展的眼光看事物的本质，不能光是看事物的表面现象，形而上学的思维方式会误入歧途。
任何理念是要经过社会实践和司法实践检验的，哪怕是汗牛充栋的著作也不能束之高阁或徒有虚表。既然大家都知道了反合同生效主义规则和物权至上规则等新规则，为何不把这些新规则来对于相关的概念进行梳理一下？既然大家都知道了物权优于债权、担保物权优于普通物权、担保债权优于并大于普通债权，以及担保合同优于普通合同等等，为何不把这些新原理来对于旧问题进行重新思考？既然大家都知道了物权性担保与债权性担保不一样、占有控制性担保与非占有控制性担保不一样、保全性担保与非保全性担保不一样、最高额担保与非最高额担保不一样、登记生效或者交付生效与合同生效的不一样、高等级担保与低等级担保不一样、法定的担保与约定的担保不一样、特别的担保与一般的担保不一样等等，为何不区别对待之？
六是债权唯一主义的思维定式。“附随性说”的通病，就是把目光全部聚焦于清偿债权之现金这一程式上，对于其他的问题就不管不顾了。
事实上，尽管担保合同方面限制债权人直接取得担保的标的物所有权，然而于债权人实现担保物权时还是有机会取得担保的标的物所有权。就“折价处理”标的物来说，就是明确规定了债权人可以取得标的物所有权来优先清偿债权；就“拍卖”、“变卖”标的物来说，债权人也可以参与竞争取得标的物所有权。
本来原先的计划是利用担保物权来清偿担保债权债务，并连带清偿普通债权债务，现在已经改变了债权关系的计划，转而专门从事物权关系。但是，从普通合同到担保合同，都不存在债权人取得标的物所有权这样的物权关系的内容。这样一来，就直接导致“主从合同说”和“主从债权（债务）说”再次破产。
从普通合同到担保合同，都从普通合同到担保合同，都是意定的范畴。然而法定的范畴另有所指，并且法律效力更高。物权法和担保法只是限制担保物权人获取担保标的物的所有权，不是禁止担保物权人获取担保标的物的所有权。
现在我们进一步明白了，所谓形式主义的理由，包括了单边主义、债权主义的理由。根本缺乏深层次的思考，只知其一，不知其二，不知道债权主义路线之外还有物权主义的路线，也不知道担保物权的特殊任务、特殊作用。走什么样的道路，以什么形式清偿债权债务，本来是当事人双方可以自由选择的。问题在于，旁边的人操心操得太多了，而且操心没有操到点子上去。
关于“普通合同是主合同”与“担保合同是从合同”、“普通合同上
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