的债权是主债权”与“担保合同上的债权是从债权”等规定与理论,于法理上通不过,于实践上不能实行。
法理上,怎么可以把占主导地位和起决定作用的担保合同、担保债权定义为“从合同”、“从债权”?怎么可以把占次要地位和起参考作用甚至已经不起作用的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”?怎么可以把特别留置权中根本不存在的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”?如此等等,不一而足。
实践上,因为颠倒了主次关系,意味着“以履行普通合同为主,以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主,以清偿担保合同上的债权债务为辅”,所以出现了180度的大逆转:
由担保物权回归到非担保物权,由担保合同回归到普通合同,由担保债权回复到普通债权,而且这样的逆转是完全统一的,债权人没有任何选择的余地。这样的搞法哪里行得通啊?本来担保物权成立后当事人在正常的履行担保合同、清偿担保合同上的债权债务,结果中止了担保物权上面的程序,反过来重新回到了履行普通合同下面的程序。这哪里对头啊?光是担保合同上的债权债务额度都大于普通合同上的债权债务额度啊!
现在,我们不妨分门别类地考察一下几个担保方式的情况。
第一组:两个合同一并履行的情况。
抵押权合同和定金担保合同,实际上是把普通合同与担保合同合并在一起履行的。在平时或者在多数时候,是按照普通合同上的约定履行的。
(1)从表面上看,普通合同上的内容多于担保合同上的内容,一般是先普通合同、后履行担保合同,似乎普通合同是主合同,担保合同是从合同。
(2)从实质上看,尽管担保合同不全是事必恭亲地亲自出马,却可以推动普通合同的认真履行,能够发挥最大作用的也是担保合同。担保合同履行时,普通合同停止履行,增强了清偿债权债务的活力与效力。
担保合同包含普通合同,普通合同包含于担保合同,谁大谁小、谁主谁从,一目了然。
“主从学说”派的唯一理由,是从(1)上得出结论的,但是不敢面对(2)的结论。即使是从(1)上得出结论的,也只能是在抵押权合同和定金担保合同上抽象地凑合,不能面对动产质权、权利质权和留置权方面的合同与无合同现象。
第二组:担保合同孤立履行的情况。
动产质权、权利质权成立后,至于担保合同只是参考资料,普通合同已经成为往事。动产交付生效主义和权利登记生效主义,对于合同生效主义进行了严格的限制,这叫重合同而不唯合同论。
动产质权、权利质权的一大特点是,一般而论,这样的担保合同全部替代了普通合同,担保债权全部替代了普通债权,而且担保债权额度大于普通债权额度。行使动产质权、权利质权时必须停止履行普通合同,只能专心致志地履行担保合同;不能两个合同同时履行,更不能停止履行担保合同而反过来履行普通合同。
两个合同同时履行,很有可能会让债务人不当承担双份的债务,让债权人不当得到双份的债权。也有可能发生其他意想不到的事情。况且,两个合同同时履行会相互矛盾,不知如何是好。
停止履行担保合同而反过来履行普通合同,是将靠边站的普通合同激活,同时把已经生效的担保合同靠边站,反其道而行之。这就直接破坏了动产质权、权利质权的行使过程,干扰了债权人的优先受偿权,同时削减了债权债务的额度,把简单问题复杂化了。
显而易见,动产质权、权利质权与抵押权合同、定金的格调不同,跟“(1)从表面上看”那样的机会都没有,从哪儿去奠定赞成派的理论基础呢?
———谈合同,普通合同都靠边站了,什么主合同啊?
———谈债权,普通债权都被担保债权代替了,什么主债权啊?
———什么意味着“以履行普通合同为主,以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主,以清偿担保合同上的债权债务为辅”啊?
我们承认,担保合同和担保债权成立之后,普通合同和普通债权仍然可以作为一种原始证据资料而保留。鉴于法锁关系的客观要求,担保物权和担保债权从普通物权和普通债权中脱胎换骨而生发,不能轻易把普通合同予以废除。倘若担保物权没有完全实现,担保债权债务没有完全清偿,这样就可以从担保合同回复到普通合同上来,以便于继续清偿余下的债权债务。但是,即使发生了这样的情形,也决不意味着普通合同就是主合同、普通债权就是主债权。从法锁关系的整个过程来看,真正居于主导地位和作为决定作用的是质权,不是其他的什么事物。
履行质权合同时是专心致志的,并不要求同时履行普通合同。大多数质权合同搭载了全部的债权债务额度,有的甚至于对于优先清偿全部债权债务非常给力。正因为普通合同不给力,所以需要质权合同保驾护航。从这个角度上讲,普通合同真的不能算作主合同,质权合同真的不是从合同。
第三组:留置权特立独行的情况。
留置权是高等级的担保物权,其享有很多特权。譬如,其他的担保物权(物权性担保)和其他担保债权(债权性担保)需要签订担保合同,法律对此作出了明文规定;而留置权却不一定签订合同,法律对此没有明文规定,标志着留置权与普通合同甚至于担保合同没有必然关系。
留置权是高能高效的担保物权,其他担保方式有的优点它都有,其他担保方式没有的优点它也有。论反合同生效主义和登记生效主义,它是第一个能者。它与普通合同没有对应关系,怎么认定普通合同是主合同呢?要谈主合同,留置权合同永远是主合同,连抵押权合同、质权合同和定金合同都对它俯首听命,对普通合同更不在话下。
(1)以无因管理之债突发的特别留置权而言,是在债权人与债务人之间未曾谋面的特殊情势下成立的,连担保合同、普通合同和口头合同全都不需要,唯一的债权只有担保债权。怎么区分主合同与从合同、主债权与从债权呢?
(2)还有更加极端的特别留置权,可以不讲合同关系和债权债务关系,只讲留置财产的处分权属关系。如交通运输留置权:旅客遗留在车站、港口、码头和汽车、火车、飞机上的物品,价值不大的或者容易腐败变质的,留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品,留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。
(3)以不动产收益租赁场所特别留置权而言,房客与房东之间的合同中并无留置权的内容,同样可以成立留置权。房客在欠租金时,房东可以制止其搬家;房客搬走后遗留在房东屋子内的物品有权留置,价值不大的或者容易腐败变质的,留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品,留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。
(4)以旅业饮食业场所特别留置权而言,相当于不动产收益租赁场所留置权,某种意义上相当于无因管理之债突发的特别留置权。旅业住宿合同是服务性的普通合同,并不包括担保合同的内容,当事人之间也无需另外签订担保合同,特别留置权就是这样随机性成立的。饮食业场所特别留置权,当事人之间无需签订任何合同,特别留置权就是这样随机性成立的。
总之,无论哪一种担保形式,都有一定的个性特征,而以留置权的个性特征最为显著。但是,现行的规定与理论学说采取不管三七二十一的办法进行一刀切,把主合同与从合同、主债权与从债权的概念强行摊派,从合同关系到物权关系、再到债权关系以及物权与债权之间的关系全部乱套了!
综合组:担保物权人的优先受偿权。
众所周知,所有的担保物权人都无一例外地享有不同程度上的优先受偿权。无论是依担保合同成立的担保物权或者自然成立的担保物权,相对于普通债权人能够优先受偿其债权。
即使是同一个债权人,往往是优先清偿担保债权,剩下部分再行清偿普通债权。即使是破例先清偿普通债权、后清偿担保债权,其原动力、约束力、执行力亦源于担保物权。因为没有担保物权的法律效力与威权力,债权人对于其他债权人不具备优先受偿权,普通债权仍然处于自由散漫的欠债甚至逃债状况。
某些立法专家一直认为,普通物权合同或者普通债权合同是“主合同”,担保合同是“从合同”。
然而,透过现象看本质,尽管普通合同是先成立的、担保合同是后成立的,同样不能推定先成立的合同必然是“主合同”,后成立的合同必然是“从合同”。这里不谈合同之其他的理论与实践问题,就谈“优先受偿权”这一个合同效力来说,足以证明担保合同才是主合同,担保债权才是主债权。
况且,某些特殊性的担保物权,并不是在普通合同基础上发展起来的,有的甚至于不经过任何合同就直接成立了。譬如,最高额抵押权、最高额质权的扩展债权部分,全部大于普通合同中的债权额度,根本不存在担保合同从属于普通合同和担保债权从属于普通债权的情势。这些担保物权上的优先受偿权,是普通合同上不具备的特种独立性及其自主权、排他权和优先权。而且,担保合同完全可以替代普通合同,但是普通合同无法替代担保合同。
某些立法专家,已经懂得了各种担保物权均不同程度地享有优先受偿权,已经懂得了“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”,尚且“担保物权优于担保债权,且优于普通物权并优于普通债权”,为什么总是相信普通物权和普通债权,却一再强调普通债权是“主债权”、担保债权是“从债权”呢?倘若他们的“主从说”理论可以成立,是否可以忽略担保物权之优先受偿权呢?
担保合同以及担保物权、担保债权,以及优先受偿权,是用于重新整合法律资源的,是用于调整合同关系、物权关系和债权关系的。这是一个破旧立新、吐故纳新和扬弃的过程,为什么要对于普通合同、普通债权马首是瞻呢?
对于担保合同以及担保物权、担保债权,从形式上到内容上,完全可以推定为主合同、主物权、主债权。
对于普通合同以及普通物权、普通债权,从形式上到内容上,完全不能推定为主合同、主物权、主债权。
“主从说”或者“从属性说”的唯一理由,就是“普通合同和普通债权是先成立的”、“担保合同和担保债权是后成立的”。即使从纯粹形式主义角度推理,也不能证实这样的理论站得住脚。
普通合同和普通债权没有优先受偿权,不能进行格式化处理,从合同关系到物权关系、债权关系都是杂乱无章的,债务人清偿或者不清偿债务时往往不讲秩序,全凭对债权人的感觉行事,债权人对此常常是束手无策。比如说,债务人故意把最后发生合同关系和债务关系的抢先进行处理,把最先发生合同关系和债务关系的最后进行处理,从纯粹形式主义角度推理,也不能证实“主从说”或者“从属性说”这样的理论站得住脚。
倘若从内容上、性质上来全面论证“主从说”或者“从属性说”,完全是破绽百出了。普通合同和普通债权,到底有哪一样东西优于、强于或者主导于担保合同和担保债权?连基本的权利“优先受偿权”都不具备,自己都是泥菩萨过河-自身难保。要么被债务人牵着鼻子走,要么被担保物权人牵着鼻子走,普通债权人样样都不能作主,“主”在哪里啊?
▲外国的法例问题
一则,德国的法例。
中国社会主义的物权法,是大陆法系物权法的一个分支系统,自然会参考西方的一些法例进行编纂。中国在长期的起草并审核物权法期间,曾经两次邀请德国专家来华传授经验,交流立法的要点。因为德国物权法是大陆法系物权法的代表
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