作之一,所以中国立法专家非常器重德国的法例和德国专家学者们的理论研究。
诚然,作为21世纪的当代社会主义物权法,不会全盘抄袭19世纪、20世纪的古典资本主义物权法,必须另辟蹊径趟出一条新路来。无论如何,关于合同关系、债权关系之“主从说”,是否引用了外国的法例,以及引用是否得当等,这是绕不过的命题。因为权威解读文本上和通说上这样的说法已经满天飞了,甚至于物权法条文上已经是明说楷书了。
事情已经发展到了这个地步,人们除了从理论体系上进行全面分析研究之外,还应当从外国法例上进行必要的考证。
第一例:德国物权法第八章第一节《抵押权》上的主从说规定。
《德国物权法》第1118条[从属债权的责任]规定:“依抵押权,土地也对债权的法定利息以及对先期通知和以就土地求偿为目的的权利追诉的费用负责任。”
上面一段话绕了几个弯子,不太好懂,不妨拆开来讲。
德国物权法没有具体规定动产抵押权,不动产抵押权主要是土地抵押权,以及将来的或附条件的债权(最高额抵押权)。如第1113条关于抵押权的概念是:“(1)土地可以向因设定负担而受利益的人由此土地支付一定金额清偿其享有的债权的方式设定负担(抵押权)。(2)抵押权也可以为将来的或附条件的债权设定。”前一款规定的是一般抵押权,后款规定的是最高额抵押权。
德国实行土地所有权私有制,私人所有权人可以自己的土地抵押,用于融资或者清偿债务,土地使用权人则根本不行。这跟当今中国的规定有很大的差别。中国实行的是土地公有制,有偿取得的建设用地使用权人、有偿取得的农用四荒地使用权人也可以抵押其占有的土地,以及地上的附着物、建筑物或构建物等。
第1118条开头的“依抵押权”,不是“对于抵押权”,表示抵押权是主权利,不是一般权利,更不是从权利;至于土地所有权人(财产抵押人)的权利,相对于抵押权人肯定是从权利。那么,抵押权人对土地所有权人的债权是“主债权”,土地所有权人对土地承租人的债权是“从债权”。“主债权”所对应的是担保合同,“从债权”所对应的是普通合同(收益租赁合同)。这跟中国物权法、担保法规定的主从合同说、主从债权说规定是不不相同之处。
关于“对债权的法定利息”,担保债权相对的是附属债权即“从债权”。因为主债权是本金,所以法定利息是从债权。这是担保债权内部的主从关系,与普通债权关系没有搭界。也是与中国物权法之双层债式主从关系也是不一样的,从内容上到形式上也都不具有可比性。
所谓“从属债权的责任”,不是抵押权人的责任,而是抵押人的责任。抵押人,就是土地的所有权人,对于土地的收益租赁权人是普通债权人,对于抵押权人就是担保债务人,负有利用土地租金和利息清偿债务的法律责任。回顾开头的“依抵押权”,抵押权人的对象就是抵押人,就是法律责任的承受者与承担者。
第二例:第九章第一节《动产质权》上的随从说规定。
《德国物权法》第1252条[随债权而]规定:“质权随其所担保的债权而消灭。”
注意:(1)此条文的意思是:担保物权(质权)随担保债权(所粘连的债权)而消灭,没有包括普通债权在内。因为没有两种债权的比较实体,“主从说”在这里并不存在。(2)此处的“随从说”,不等于“主从说”。担保物权与担保债权,相互之间完全是粘连性、平行性、同一性、统一性、互感性、时限性、共命运性的产物,既不能推定担保债权从属于担保物权,也不能推定担保物权从属于担保债权。
这里的逻辑形式是:担保债权消灭,担保物权必然跟着一起消灭;反之亦然,担保物权消灭,可以导致担保债权消灭。至于,普通债权消灭,担保物权并不必然跟着一起消灭,因为担保物权、担保债权与普通物权、普通债权是两个不同的境界,前者是专门性特点,可以切断与普通物权、普通债权方面的联系。
问题在于,中国的立法专家和法理学家们一致认为:“既然担保物权随担保债权的消灭而消灭”,“所以担保物权从属于担保债权”。事实证明,这完全是一种断章取义、似是而非的逻辑推理方式,只知其一,不知其二,更没有弄清事物的本质关系。
“担保物权随担保债权的消灭而消灭”是一种现象,“担保债权随担保物权的消灭而消灭”同样是一种现象。倘若前一种现象能够推定“担保物权从属于担保债权”能够成立,那么,是否意味着能够推定“担保债权从属于担保物权”也能够成立呢?
本质上,担保物权和担保债权是合二而一的同一体或者统一体,同一于或者统一于抵押权或者质权或者留置权之中,共同发挥法律强制力、约束力。换言之,担保物权和担保债权,同一于或者统一于担保法锁关系中,不分彼此、不分主次地共同发挥作用。两者之间,几乎是同时成立、同时变化和同时消灭的。
如果要细分一下两者之间的消灭过程,原则上是先消灭担保债权、后消灭担保物权。担保物权从成立到消灭,对于担保债权均起杠杆作用和桥梁作用。倘若担保债权于清偿中途,担保物权突然消灭了,那么担保债权就不能照常正常清偿了,很有可以把担保债权降低为普通债权了。
《德国物权法》只有抵押权、质权两个基本点,没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那两个。不难看出,中国立法专家们的“主从说”,以及物权法条款中的“主从说”,完全变了腔调与味道,相差悬殊,不足为据。
二则,法国的法例。
在大陆法系国家被称之为“双雄”之一的《法国民法典》,比《德国民法典》(包括德国物权法在内)早一百多年问世。尽管该民法典中没有专门规定物权法,而其中的财产权法还是很有特色的。
唯独一例:第十八编第七章《优先权与抵押权的消灭》上的跟从说规定。
《法国民法典》第2180条规定:“优先权与抵押权因以下事由而消灭:1、主债务消灭;2、享有抵押权的债权人放弃其抵押权;3、由占有财产的第三人完成规定的手续与条件,清除其取得财产上的负担;4、时效完成。。”
本条目第1款第1项“主债务消灭”的规定,与中国物权法第177条[担保物权消灭的情形]第1款第1项“主债权消灭”的规定是不一样的。
《法国民法典》的主债务,是寓于抵押人的担保债务,不是寓于普通合同中的普通债务。本句的意义在于,先消灭担保债务,后消灭担保债权,最后才消灭抵押权。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全正确的,也只有符合这样的条件才能使得抵押权安全地消灭。
从消灭程序上讲,一般是先消灭担保债务、然后再消灭担保债权,最后再消灭担保物权。倘若先消灭担保物权、然后再消灭担保债务和担保债权,未清偿的担保债务和担保债权就没有担保物权的根基与支撑力,就沦为普通债务而不容易清偿了。法国民法正是基于这一法理基础,才作出上述规定的。
综上所述,法国法例与中国现行规定有两个不同点。一是对于主债务包括主债权的概念是不一样的,二是对于担保物权消灭的因果关系是不一样的。
与《德国民法典》相同之处,《法国民法典》没有规定担保合同的内容,也没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那一个。不难看出,中国立法专家们的“主从说”,以及物权法条款中的“主从说”,完全变了腔调与味道,相差悬殊,不足为据。
中国物权法的主债权,是指担保物权人的普通债权,是寓于普通合同中的普通债权。本句的意义在于,一是普通债权消灭了,担保债权也跟着消灭了,至于债务的消灭则不在其话下。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全含混的,简直是莫名其妙的。
就普通债权而言,在担保物权成立之前和消灭之后,都有这样的债权存在。担保物权一旦成立,便由担保债权全部或者部分替代了普通债权,此时的担保物权不但没有消灭,而且正在成长壮大。无论如何,担保物权之消灭与担保债权的关系最为密切,与普通债权的关系已经成为过去,对于已经被担保债权替代了的普通债权完全可以忽略不计。
恰恰相反,担保物权往往是在取消(替代性消灭)普通债权基础上成立的,成立之后需要完成清偿担保债权以及连带清偿普通债权的任务,才能归于消灭。消灭债权的过程,是首先消灭担保债权,然后在可行性的基础上消灭普通债权。
有的时候,担保物权因为没有得到保全,或者行使权利时出现了问题,只能部分地清偿债权债务,余下的债权债务转为普通债权债务。由法锁关系进行链接,就是还原了普通合同关系和普通债权关系。在这个时候,担保物权消灭了,普通债权(即物权法上所指的“主债权”)仍然存在!怎么可以推定“主债权消灭,担保物权跟着消灭”?
倘若中国物权法第177条上的“主债权”是担保债权就对了。问题在于,中国物权法第172条已经明确指示普通合同上的债权是“主债权”,普通合同上的债务是“主债务”,根本没有回旋的余地了!
相关法律:
《物权法》担保物权编,《担保法》相关内容,《担保法司法解释》相关条文。
〖本文要点〗
关于立法专家们的学术观点,是被社会公认的最具权威性观点。主要体现在权威解读文本中,成为大众化普法教育最主要的教材。每当一种观点视之为主流观点之后,对于一般专家的勘正起来尚且很不容易,对于立法专家的勘正起来极其艰难,往往会持续很长的时间。
物权法本身是非常庞杂的法律内容,立法专家们立法时受到外界的各种干扰并不稀奇。稀奇的是,某些法理学说看似天衣无缝,却是漏洞百出,某些立法专家也难以识破,有时候也跟着一起人云亦云。
物权法第172条和第177条,不是泊来品,应当是中国自从担保法就自创的产品。外国的法例找不出“主从合同说”和“主从债权说”之类的硬性规定,只有中国的物权法和担保法中才有这样的规定。
颠倒合同关系、债权关系、物权关系,定然颠倒法锁关系。这对于理顺担保物权关系与普通物权关系、担保债权关系与普通债权关系,对于实现担保物权的优先权、保全权、排他权、对世权等,都是很不利的。
回顾8年前的物权法立法风波,决不是偶然性事件。事件的背后是各个利益集团诉求的大博弈,几乎争斗到白热化的程度。到后来,既没有完胜者,也没有完败者。在人们兴奋的同时,未免留下些许的遗憾。
相关词汇:
《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-19
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