一则,担保物权的设立、移转与消灭,怎么“均应从属于债权”?
(1)提示
正确提法应当是:担保物权的设立、移转与消灭,粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权,并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭,粘连于、伴随于担保债权”。
以上的性质推定,定义为:粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性,简称“粘连性”。
除此之外,担保物权除了与债权的粘连性之外,还有被各派别承认的事实,就是担保物权独立性的性质。
众所周知,“物权优于债权”是民法学的普遍真理和基本原则,无论于普通物权关系学上或者担保物权关系学上概莫能外。当“担保物权的设立、移转(转移)与消灭均应从属于债权”的理论出现时,肯定违背了这项普遍真理和基本原则,肯定成为似是而非、断章取义的荒谬理论。
纵观担保物权所粘连的债权,是采取两条腿走路的方针。
一个系列是,成立担保物权后,立即把全部的或者部分的普通债权变更为担保债权,这是主要的部分。
因为债权对于债务人的约束力、执行力相当有限,所以两种债权都要依赖于担保物权的成立、保全与实现。对于担保债权,担保物权直接对此进行统一合作;对于未链接到担保物权的剩余普通债权,担保物权对此进行附带清偿。
至于表现为“担保物权的设立以债权的存在为前提”,只不过是一种技术手段或者法律程序,不能以此来证明担保物权必然从属于债权。事实证明,只有债权请求于、依赖于担保物权的,没有担保物权请求于、依赖于债权的。债权大时,担保物权可以顺应债权成立;债权小时,担保物权也可以顺应债权成立。甚至于在特殊情势下,在不存在债权的时候也能成立担保物权。
譬如,由无因管理成立的留置权,就是先成立担保物权、后成立担保债权,并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。再者,最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权目前现实中并不存在,担保物权照样能够成立,并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。
“担保物权的设立以债权的存在为前提”是有限度的,并不是无止境的。即使是这样的情形发生,也不能推定“担保物权从属于债权”,只能说“担保物权粘连于债权”。
另一个系列是,担保物权本身也可以生长出担保债权,这是其他的部分。
担保合同上的债权大于普通合同上的债权,这是普遍现象。将普通合同上的债权移植于担保合同,所形成的担保债权总额大于普通债权的额度。普通合同上的违约金变更到担保合同上,可以变成担保债权,大于或者等于普通债权。担保合同履行中新产生的违约金,以及保管担保标的物的费用和实现担保物权的费用等,是由担保物权本身生长出的担保债权。
再者,由无因管理成立的留置权,是由留置权生长出来的担保债权,不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。
再者,最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权,也是担保物权生长出来的担保债权,不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。
综上所述,凡是担保物权后于债权成立的,应当定义为相互之间的粘连性;凡是担保物权先于债权成立的,应当定义为相互之间的独立性。无论是前一个性质或者后一个性质,都与所谓的“担保物权的从属性”无关。
(2)一般分析
本文反复提到,担保物权的设立,有根据普通债权联合设立的,也有不根据普通债权独自设立的;担保物权是先于担保债权设立的,没有担保物权,担保债权就没有立足点和优先受偿的可能性。无论是普通债权或者是担保债权,对于担保物权来说只不过是个参照系数,任何债权也没有主观能动性。
即使是先有普通债权、后有担保物权,也不能证明“担保物权的设立均应从属于债权”。担保物权具有独立性、创造性、主观能动性,可以表示、指示债权和改变清偿债权的方式,但债权没有这些性质与优势,不能反过来表示、指示担保物权,自身不能改变清偿债权的方式。
实质上,并不是担保物权有赖于、请求于债权并为担保物权作主,而是债权有赖于、请求于担保物权并为债权作主。普通债权和担保债权,均不能自动地生成排他权、对世权、优先受偿权和对于债务人的约束力、强制力、控制力,只有担保物权才具备这样的权力。
从担保物权的转移、消灭情势来看,担保物权自始至终是与担保债权平行的,而担保债权是优于普通债权的。虽然两个担保权利是平行的,却反映出担保物权的独立性优于担保债权(以及普通债权)的独立性,而担保物权这样的主观能动性是担保债权所不具备的。
正常情势下,应当是先消灭担保债务,再消灭担保债权,最后才消灭担保物权。否则,既不能保全担保物权,也不能保全担保债权。整个担保期间,债权的增减与长消等,没有担保物权这根支柱是要垮台的。
从担保物权的设立、(变更)、转移到消灭,担保物权围绕担保债权运动,与此同时,担保债权也围绕担保物权运动。是双向运动的,不是单向运动的。你说担保物权均从属于债权,我更有理由说“债权均依赖于(从属于)担保物权”。前者没有理由,后者的理由是完全充足的。
文章中多次出现“债权”,而不区分是哪一种债权,先后债权、大小债权、优劣债权全部混淆在一起进行立论、下定义,不出差错才怪呢!
教科书中“担保物权……所担保的债权”,应当是“担保物权……所粘连的债权”。
担保物权是债权人享有特定的物权,怎么可以用这样的物权去担保债权呢?只能用债务人所担保的财产或者权利去担保债权嘛!
法学家们可能没有进修过汉语言文字的课程,谴词造句力不从心。一些通用性的词语非要反过来书写,生造词语,偏偏要把“转移”写成“移转”,把“伴随性”写成“随伴性”。
“移转”这个词语,是从外国法律中抄袭来的,可能是翻译德语时弄反了。如《德国民法典》第1250条[债权的移转]:“(1)随债权的移转,质权移转于新债权人。质权不得脱离债权而移转”就是一例。
按理说,先要“转让”债权,然后再连带的“移交”质权。总之叫做“转债权”,不叫“移债权”。“转”在前、“移”在后,怎么颠倒过来写呢?无论如何,“移转”这个词语不符合中国汉字的写法与语言习惯呀。
“随伴性”这个词语,同样是倒过来书写了。随,就是跟随、随着。伴,伙伴。此处不适用于同伴,因为跟随、随着就包含了同伴的意思。随伴,跟随(跟着)伙伴们。
教科书“担保物权在移转上的从属性,表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转,又称担保物权的随伴性”这句话,所粘连(他们叫做所担保)的债权只是一种债权即担保债权,不能说是“一伙债权”。但是,“随伴性”的意思表示出:担保物权跟随“一伙债权”(的性质)。怎么这样奇怪、别扭呢?语句不通顺嘛。
通常,人们只说“伴随性”,没听说过“随伴性”的话。
好啦,现在就说“随伴性”吧。
既然担保物权在转移上存在伴随性,那么在担保物权设立与消灭上也存在伴随性。所谓伴随性,是担保债权伴随担保物权,而不是担保物权伴随担保债权。担保物权是基于普通债权而产生的,只能是在担保物权成立之后把普通债权转化为担保债权,才能保全担保物权,并将担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力。
因为担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力,因为担保物权成立之后能够把普通债权转化为担保债权,所以既不存在“债权从属于担保物权”,也不存在“担保物权从属于债权”。只能说“担保物权粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权,并同命运运于担保债权”。
中国物权法第217条的中心词语是“转质”。毫无疑问,倘若把“转质”改写成“移质”或者“移转质”,这不符合中国人的语言习惯,肯定是不行的。
转zhuǎn,多义多声词,主要成分是主不及物动词,使用频率高于“移”。
移yí,多义词,主要成分是不及物动词,及物动词为次及物动词,常常作为主动词“转”的助动词(助词)使用。但是,“移”不能作为“转”的主动词使用。
《现代汉语词典》存在“转移”的动词词组,但不存在“移转”的动词词组。
关于债权的转移,是不及物动词,与《现代汉语词典》中的“转换”、“转让”、“转手”、“转关系”等词语的意义大致相同。
二则,留置权的从属性特别显著吗?
(1)完全相反的推论
第二段落断言“留置权因保护特定债权而生,只能对既存债权成立担保物权,其从属性特别显著”,这个结论正确吗?恰恰相反!
在所有的担保物权中,唯有留置权的独立性为最强。无论民事留置权、商事留置权、企业留置权、一般留置权和特别留置权,均比抵押权、质权的独立性更强大,更有约束力、强制力和控制力。
纵观留置权的类型,有民事的、商事的、企业的、一般的、特殊的留置权等品种,有依合同或者特定债权而制式成立的,还有不依合同或者不特定债权而自然成立的;有些债权是特定的或先定的,有些债权是随机定的或后定的。
作为高级担保物权,其独立性和自主权、排他权、优先权等权利更胜一筹,既然其他的担保方式(抵押权、质权性担保与定金类纯债权性担保等)不存在“从属性”,留置权更不存在“从属性”。
以无因管理特别留置权而言,不依合同而自然成立,先成立担保物权,后成立担保债权。但是,此类留置权并不必然产生债权债务关系,或者只是一个纯粹的物权关系。由此可见,此类“物权关系(主义)”的留置权对于债权的从属性,基本上是风马牛不相及。
所谓纯粹的物权关系,是指无因管理之类的特别留置权人,仅仅行使担保物权,并不行使或者并不一定行使担保债权。
例如,甲村的张三发现乙村李四的一头耕牛在啃食自己地里的庄稼,于是把这头牛扣留起来了。当李四找到遗失的耕牛并与张三赔礼道歉后,张三并不要求李四赔钱,并把危害庄稼的耕牛完好无损地归还给了李四。
上述例证,证实了担保物权是一定的,而债权是不一定的。怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢?再说,担保物权是先成立的,担保债权是后成立的,担保物权是主权利,担保债权是从权利,怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢?
(2)留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权
确切地说,留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权,任何担保物权与担保方式都不能与其媲美。事实证明,这样的特质与“其从属性特别显著”的结论完全是相反的。
前面讲到,有些特别留置权甚至于连任何合同也不签订,甚至于连口头合同也不承诺,有时候甚至于在不知道债务人是谁的特殊情势下就成立了。
有些特别留置权的目标,不一定要以优先受偿债权为必要条件。一些过期的食品或者容易腐败变质的物品,其他的担保物权人不能自主处理,特别留置权人就可以自主处理。
无论是债权主义的担保物权,或者是物权主义的担保物权,其独立性、自主权都远远不及留置权。其他的担保物权人要取得清偿债务的价金或者标的物的所有权,除了法院判决的之外,担保物权人一般要通过债务人才能成就。然而,留置权人不一定要经过债务人批准或者经过法院判决,一般都可以自主取得价金或者标的物的所有权。
于特定情势下,留置权人可以不经债务人同意就直接消灭标的物的所有权。其他的担保物权人,根本上不享有这样的特权。
纵观独立性的情势,担保物权级别越高则独立性程度越强大,否则就越小。留置权强大于质权、抵押权,质权强大于抵押权,这是客观真理、客观事实,任何人也否定不了。
质权人可以占有控制债务人的财产,抵押权人没有这样的权利,于是其独立性优于抵押权。留置权人不仅可以占有控制债务人的财产,而且还可以独立处分债务人的财产,而且还可以优先于其他债权人实现担保物权、清偿债权债务,其独立性程度已经达到了顶峰。
独立性与从属性,完全是相反相斥的两个概念。胡乱推定性质,就会适得其反。
其实不然。留置权并不完全是因保护特定债权而生,比如说代位权之债,可以保险金、补偿金来清偿;某些特别留置权,还可以不签订合同和不知道留置财产是谁的特殊情势下成立这样的留置权,还可以处分留置物的办法来实现担保物权;某些企业留置权,不限于同一法律关系的财产清偿债权,甚至于还可以把其他人的财产来清偿债权。如此等等,不一而足。
(3)部分留置权的粘连性特别显著
即使是留置权因
(本章未完,请点击下一页继续阅读)