“被担保债权”这个概念,在第210条质押合同第(一)项规定也出现过。
物权法第204条规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”其中“最高额抵押担保的债权”就是“担保债权”,与“普通债权”相对。
这个条款中也不再出现“主债权”和“主合同”或“从合同”的概念,看不出有什么瘕疵。
2、担保法的连锁反应与焦点难点问题
(1)概述
所谓法律的连锁反应,首先是从一部法律到另一部法律的连锁反应,其次是从一个条款到另一个条款的连锁反应,然后是专家理论上的连锁反应。
关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”等方面的规定,物权法是照猫画虎地抄袭担保法的概念。这些理论的出笼,是人们惯性思维定式影响到的。他们一致认为:先到的、先存在的事物就是“主”,后到的、后存在的事物就是“从”,好像人走路似的,后面的人“跟从”前面的人。
究竟其实,这是一套似是而非、主次颠倒、舍本逐末、没有效力的说法,里面的瘕疵实在是多,简直是不知道从何说起,恐怕十万字也写不完。
当人们进行换位思考与深入研究之后,就能够看到其中非常真切的一面。那些胡乱颠倒地下定义的人,至今仍然蛮以为自己的东西“完全正确”而不知道省悟。
切莫以为那些规定与理论没有害处,害处大着呢!将主次合同、主次物权、主次债权全搞乱了,怎么没有害处呢?从理论上到实践上都没有好处!
——没有弄懂合同关系,就会埋没担保合同的主导地位与特殊作用,反而把普通合同当作至尊合同;
——没有弄懂债权关系,就会埋没担保债权的主导地位与特殊作用,反而把普通债权当作至尊债权;
——没有弄懂物权关系,就会埋没担保物权的主导地位与特殊作用,反而把普通物权当作至尊物权;
——没有弄懂物权关系与债权关系,法律实践中就不知道其所措,容易走歧路、走弯路、犯错误,于事物变化时权利义务关系错乱不堪。
——担保物权成立后,标志着应当是履行担保合同和优先清偿担保债权债务为主,而条文上与理论上却要求以履行普通合同和缓慢地清偿普通债权债务为主!怎么不起反作用呢?
担保法的主要条款如下。
第五条担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
第十五条保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额;……
第三十条有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
第三十九条抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;……
第四十四条办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:(一)主合同和抵押合同;……
第六十五条质押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;……
第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
担保法的概念问题,主要存在于以上7个条款之中。作为担保法的辅助法—担保法司法解释,“当仁不让”地大量出现相关的概念:
“主合同”出现了27次;“主债权”出现了6次;“主债务”出现了1次。没有出现“从合同”之类的概念。
在动产质权、权利质权和留置权三个部分,没有出现“主合同”、“主债权”之类的错误概念。出现“主合同”次数最多的是第六部分关于定金方面的解释,在8个条文中出现了10次之多。
(2)可以成立的概念
考察担保法和担保法司法解释,关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”的概念,可以肯定的是,从形式上来说,于定金合同方面或者能够成立。
定金合同,是一种简便的债权类合同,一般是在普通合同之上添加了担保合同的内容,实为混合式合同。合同的定金部分内容可以认定为“从合同”,合同的主干部分可以认定为“主合同”。与此相对应的,定金部分的债权债务是“从债权债务”,主干部分的债权债务是“主债权债务”。
尽管以上概念能够从形式上成立,但是我们仍然需要注意以下几个问题。
一是,定金合同是混合合同,不是单一合同,更不是纯粹的普通合同,主流是担保合同。
但是,物权法、担保法和担保法司法解释中,直接把普通合同全部当作主合同,把担保合同全部当作从合同。这是一种偷梁换柱、移花接木的逻辑思维方式,结果把一些概念弄颠倒了。
当担保合同中包括了普通合同内容和担保合同内容两个组成部分之后,无论是怎样履行合同,无论相关内容的占比如何,起主导和决定作用的仍然是担保合同部分。
那么,合同的定金部分内容可以认定为“从合同”,合同的主干部分可以认定为“主合同”,主要原因在于此类担保合同纯粹是普通合同中的一个附件,或者说是个备选合同,称不上主流合同。定金是一种担保形式,这是事实。不过,在实践中债权人很少没收债务人定金的,实际效力在总体上不是那么良好。
与抵押权合同相比,定金合同并无多大的实力,适用范围相当的狭窄,主要适用于买卖、租赁、加工承揽这几个领域之中,多数领域中不适合这样的担保方式。抵押权则大不相同,适用于各个领域之中,尤其是在借贷领域中非常盛行,而且担保方式多种多样,可以灵活机动。
现在的问题在于,很多人将抵押权合同混同于定金合同,蛮以为定金合同中能够运用的概念在抵押权合同中也能运用。更有甚者,物权法第172条担保合同的规定中不管三七二十一,把任何一种担保形式的相关概念进行了“一刀切”,于是就形成了“多数服从少数”的概念。
二是,定金合同是债权合同,不是物权合同,通称金钱担保合同。这与抵押权合同、质权合同和留置权合同有很大的区别,与无因管理之债的零合同区别更大。
定金式债权合同,等于是从债权到债权的自位循环系统,缺少担保物权这样的主导地位与杠杆作用,担保范围与债权额度受到了很大的限制,对于维护债权人的其他合法权益方面有不利的一面。但优点是实现债权相当的快捷,没有中间环节的累赘。
担保物权合同,是包括担保物权和担保债权双重压力、约束力和法律效力的特种合同,于保全担保物权和保全担保债权两个方面效果显著;体现了担保物权这样的主导地位与杠杆作用,担保范围与债权额度有所扩大,对于维护债权人的其他合法权益方面相当有利。从法定孳息到天然孳息,从保管担保财产的费用到实现担保物权的费用等都包括在里面了。但缺点是清偿债权相当的慢,有保管与拍卖、变卖、折价处理标的物等中间环节的累赘。
三是,本文谈到“于定金合同方面或者能够成立”,也不是必然要成立。
对于法律条文和理论要点,重要的在于统一口径,以避免出现混乱的局面。最好的办法是,对于担保合同的定义,要么全部肯定为主合同,要么全部肯定为从合同。本文通过大量篇幅论证了担保合同全部肯定为主合同,也可以定金合同方面的推论更改一下。
一分为二地分析研究是这样的:(1)单纯从定金合同的格式、文字份量和实际水平上说,它是从合同;(2)从定金合同的主导地位、杠杆作用、法律效力上说,它是主合同。比较之下,前一个结论的理由充足一些,后一个结论的理由欠缺一些。但是,要更改一下,不是不可以,而且是客观需要的。
相关法律:
《物权法》担保物权编,《担保法》相关内容,《担保法司法解释》相关条文。
〖本文要点〗
尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年,诵读声、鼓掌声响成一片,然而,总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才,也不需要火眼金睛,一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。
说到底,“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说,全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中,日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西,中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。
“十二五”到“十三五”期间,有关部门将要清理一大批法律法规,该修正的一定要修正,不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承,是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的,对于正确的就马上接受,对于错误的就立即纠正。
物权法的连锁反应与焦点难点问题,担保法的连锁反应与焦点难点问题,20多年来已经合力打了严实的结。从物权法和债权法的原理入手,首先是解开心中的结。现在是不是要面子的问题,关键在于要里子的问题。机会总是给予通情达理的人,任何刚愎自用的人是没有出息的。
相关词汇:
《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-18
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