有对于债权人的方面的信托责任。债权人通过抵押权间接控制了债务人的财产,或者通过质权、留置权占有形式直接控制了债务人的财产,导致债务人担保财产的效用水平停滞不前,从债务人角度考量,同样需要及时地履行担保合同和实现担保物权、清偿债权。
在两个合同并立的情势下,无论是从债权人或者从债务人角度考量,理应优先履行担保合同。从这个意义上讲,担保合同也证明了是“主合同”,不是“从合同”。以此类推,担保债权也证明了是“主债权”,不是“从债权”。
其四,“主债权债务合同”这个基本概念本身是错误的。
对这个合同可以不作低级合同来规定,但可以用“原始合同”或者“普通合同”来规定。比较之下,以“普通合同”代替“主债权债务合同”更好一些。
“普通合同”与“担保合同”相对应的,“普通债权”与“担保债权”相对应的。概念弄清楚了,规定起来和理解起来就得心应手了。
在前面三个论题中,反复证明了主债权债务与从债权债务、主债权债务合同与从债权债务合同的说法是颠倒是非、混淆黑白,连个最基本的概念也弄不清楚,不知道物权法这样错误的条文是怎样通过的,更不知道在其他法律条文中是怎样长期坚持错误的?
到底是个什么意思嘛?担保合同起源于普通合同就能断定一直存在“从属关系”吗?担保债权债务起源于普通债权债务就能断定一直存在“从属关系”吗?这个“起源于”能够与“从属于”划等号吗?
再打个比方说,针对“长江、黄河起源于小江小河”是符合逻辑、文从字顺的,针对“长江、黄河从属于小江小河”是不符合逻辑、文不从字不顺的。长江、黄河,从属于地球,从属于大地,从属于中国的版图之中。再者,长江、黄河的水也不全来源于小江小河,还有来源于流域内的雨水、雪水、泉水、地表水和居民用水等。
担保债权债务起源于普通债权债务,而其本身也能够增益债权债务,也不全部起源于普通债权债务。就算担保债权债务“从属于”普通债权债务,那担保合同中增益的债权债务也“从属于”普通债权债务吗?至少概念的外延是不周延的吧?
什么重要的、起决定作用的和持续增益的债权债务反倒是“从”债权债务?什么次要的、不起决定作用的债权债务和停止持续增益的反倒是“主”债权债务?写文章、思考问题,多问几个为什么好了。
笔者只不过是一介草民,物权法爱好者,不是决策人,我知道说什么也没人听的。真正仗义执言的,全中国没几个,而陈绪国是第一个。当然,物权法中的焦点难点问题特别多,这里只是其中之一。物权法从立项起草到通过经历了13年之久,如今又颁布实施了8年。在这20多年里,到底有多少理论家一直在夸夸其谈、误人子弟?
物权法草案是由民法专家组起草的,法工委民法室对他们坚信不疑,尽管物权法是8稿定谳,也未能改正那些似是而非的观点。民法学界人云亦云、随波逐流现象一直是存在着的,有时候表现为严重献媚倾向,容不得不同意见的存在与发表。物权法理论著作中,有些是已经评为“学术成果N等奖”的,无论是谁在这个光环上找瘕疵是“大逆不道”的,某些没有职权职称的草民对名家们说一句“不”字,结果可想而知。
其五,如何划分“主”与“从”的问题。
对于“主”(主合同、主债权)和“从”(从合同、从债权),从根本上来说,要从性质与作用上来划分,不能光是从先后顺序与形式上来划分。
倘若光是从先后顺序与形式上来划分,很多概念就讲不清楚了。比如说,在动产抵押权之上再设立动产质权或者动产留置权,那么,后成立的担保债权是主债权,先成立的担保债权是从债权。但是,按照物权法第172条第1款的规定,先成立的担保债权是主债权,后成立的担保债权是从债权,根本上就弄反了。
关于主合同、从合同的道理,与主债权、从债权的道理是一样的,不再赘述,可以依此类推。
“资格论”者的焦点在于论资排辈。断定资格老的就是“主合同”、“主债权债务”,同时资格嫩的就是“从合同”、“从债权债务”。倘若不认真分析研究,就不知道其中的端倪。
现在再举一个例子。早期参加革命工作的是老职工,晚期参加革命工作的是新职工,这种说法大家认同。但是,由一种“资格论”演变为另外一种“资格论”,就成了这样的了:早期参加革命工作的是“主职工”,晚期参加革命工作的是“从职工”。这样的结论就不对头了,本来企业中要建立平等的劳动关系,怎么搞出一个主从关系来呢?若论职务,老职工比新职工高的是有一些,但不排除某些新职工后来居上。
类似于上述的例子很多。譬如,在一个大家庭中,谁能肯定长辈一定是户主、晚辈一定是户从?现在通行的做法是,业主是户主,非业主不是户主。晚辈购买的房屋让长辈来居住,还能够说长辈是户主吗?
担保合同对于普通合同,担保债权对于普通债权,是青出于蓝而胜于蓝的。事物在发展中扬弃、在扬弃中发展,已经证明了由低级形态向高级形态方面发展。这个里面叫做发展关系,不能把发展关系误解为从属关系。
担保合同是高级形态的合同,有独立的和优先的内容,可以独立履行,也可以服务于普通合同。但是“服务于”普通合同,不等于“服从于”普通合同。否则,担保合同就不能独立履行,相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的合同“服从于”低级形态的合同,分明是颠倒了主次之分。
同理,担保债权是高级形态的债权,有独立的和优先的范围,可以独立并优先清偿,也可以服务于普通债权。但是“服务于”普通债权,不等于“服从于”普通债权。否则,担保债权就不能独立、优先清偿,相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的和优先的债权“服从于”低级形态的和非优先的债权,分明是颠倒了主次之分。
担保物权行使过程中,会借助于“保全担保物权”,使得担保物权圆满而安全地实现。所谓“保全担保物权”,也相当于“保全担保合同”和“保全担保债权”,目的全在于平稳地足额地优先清偿债权债务。但是,按照物权法的相关规定与相关的理论解读方法,履行合同和履行债务的程序都乱套了,即使是原先“保全”了的就有可能被毁损甚至于遭到破坏。
担保合同成立后,理应专心致志地履行担保合同。否则,对债权人和债务人都会产生不利因素。对债权人来说,一旦中止或者停滞担保合同的履行,就标志着实现担保物权和清偿债务的效率降低了。对于债务人来说,一旦中止或者停滞担保合同的履行,担保财产接着被延期控制在债权人一方动弹不得,财产的利用效率变低,还要向债权人支付担保财产的保管费用等等,同样是得不偿失。
其六,用物权至上规则进行验证。
物权法第172条第1款的规定,所表达的是债权至上原则,是反物权至上规则的。
因为成立了担保合同与担保物权,所以体现了物权至上规则。没有担保物权的动力,担保债权就难以实现或者根本就不能实现。担保物权的杠杆作用是四两拨千金,是克敌制胜的锐利武器。担保合同中最突出的是担保物权,不是担保债权。普通债权债务体系中之所以缺乏原动力与约束力,主要原因在于缺乏担保物权。担保物权不仅优于担保债权,还优于普通物权和普通债权。
所谓担保合同,首先是冲担保物权而设立的,其次是冲担保债权而设立的。就是说担保合同中,成立担保物权在前,成立担保债权在后。担保物权没有成立,担保债权根本不能成立。担保合同履行时,普通合同一般处于休眠状态,真正起决定作用的是担保合同,不是普通合同。而担保合同中真正起决定作用的是担保物权,不是担保债权。
担保合同不仅仅在于本身发挥作用,而且可以带动普通合同发挥作用。譬如,担保合同中的清偿债权债务标的额度是50万元,是原始债权债务100万元的1\/2,担保合同中注明了“本担保合同以外的50万元债务清偿后,再履行本合同清偿此外的50万元”。这样的担保合同,实际上是扩大化的担保合同,连带发挥了担保合同的约束力。此时此刻,是担保物权在担保合同与普通合同、担保债权与普通债权之间搭了一座桥梁,灵活机动地运用优先受偿权等权利。
道理很明显,倘若以普通合同和普通债权债务为主,担保物权的特殊效能就无以发挥,物权至上规则就被人为地作废了。这对于履行担保合同和履行普通合同带来负面影响,结果是都没有什么好处。
事实上,当把担保合同当作从合同时、把担保债权当作从债权时,就形成了180度的大拐点:由担保合同回复到普通合同,由担保物权回复到普通物权,由担保债权回复到普通债权,把担保物权这种特殊需要与特殊作用全部抹杀了。
很多法学家经过对比分析研究,已经得知“物权优于债权”的大道理。遗憾的是,他们在谈论关于担保合同与普通合同、担保债权与普通债权的关系时却板起另外一副面孔。他们亲自起草了物权法第172条第1款的规定,以及其他几条类似的规定,还在教科书和通说中一贯制地夸夸其谈。
既然他们都懂得了“物权优于债权”的大道理,为什么不利用这种正确的理论去指导法律实践,却反其道而行之呢?为什么20多年来一直坚持“担保合同是从合同,普通合同是主合同”和“担保债权是从债权,普通债权是主债权”这种似是而非的错误观点呢?
相关法律:
《物权法》担保物权,《担保法》相关内容,《担保法司法解释》相关条文。
〖本文要点〗
物权关系与债权关系到底是什么关系呢?为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢?为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢?为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢?为什么连主物权(关系)与从物权(关系)、主债权(关系)与从债权(关系)和主合同(关系)与从合同(关系)也搞不清楚呢?为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢?为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢?为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢?担保债权(担保物权)与普通债权(普通物权)之间的关系到底是什么关系?为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢?
反合同生效主义规则及其焦点难点问题和物权至上规则及其焦点难点问题,是本文推出的两大问题。过去时,本人对于法律规定、教科书和专家观点是坚信不疑的,本文经过深思熟虑才悟出新道理来。
相关词汇:
《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-17、957-2-18
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