半部分是普通物权法,后半部分是担保物权法,前者夹杂着的制度物权法成分多些。这样就把三种物权法合并在一起了。
2、关于基本概念问题
问题在于,从法律规定到法理学界还有一些弊端或者不可名状的东西。
一是物权法的最基本概念问题没有弄清楚。
既然是规定或者研究物权法,为什么不对于普通物权法、担保物权法和制度物权法这三个最基本的概念搞清楚呢?很多教科书、通说和公务员试卷上仅仅谈论“物权”,连“物权法”这三个最关键的词语都未出现,那不是生生的误人子弟吗?
当然,谈到物权法概念,还有很多的划分方法,还会出现很多的物权法品种,如当代的与古典的、宏观的与微观的、成文法的与非成文法的物权法,以及技术物权法等等,这里只是讲“三个最基本的概念”。
很多人会将古今中外的物权法理论进行纵横驰骋的旁征博引,对文章进行润色或增加看点。倘若总是食古不化,总是用新瓶子装旧酒,没有新意,没有宏观物权法和当代物权法的一套新理论,怎么能够指导广大群众的法律实践?还有的老学究深陷古典物权法的泥潭而不能自拔,指责中国物权法把一些公共物权法即制度、政策物权法搞进来,所发表的言论十分的荒诞无稽。
现行物权法,关于公共物权法的内容不是太多了,而是太少了。退一万步讲,即使中国完全放弃了社会主义制度而蜕化变质为资本主义制度,同样需要增加公共物权法内容,绝对不能减少公共物权法内容。资本主义国家也有大量的公共财产需要加以严格保护嘛,也要稳定地实行福利社会主义制度嘛!
连经济学领域也普遍认知系统工程原理与一般均衡原理,那么,物权法领域更是如此啊。倘若物权法中去掉了或者少了公共物权法,顶多算作是半边法,无法与“系统工程原理与一般均衡原理”衔接,法律效力因此而大打折扣。
微观、古典物权法学者认为,物权法中没有公共物权法内容,还可以从行政法、行政经济法中学习。且慢!你们这些老学究,到底知道中国13亿人一生中有几个学习行政法、行政经济法的?连你们这些民法学家都不爱学习,普通老百姓爱学习吗?既是爱学习行政法、行政经济法的人少之又少,并且物权法中缺少公共物权法内容,那现成的法律资源不就是大量浪费了吗?
二是最基本的债权概念问题没有弄清楚。
既然存在普通物权与担保物权,那么很显然存在普通债权、担保债权。从担保法到物权法,都没有区分普通债权、担保债权。关于债权法的著作与通说,早已是汗牛充栋了,为什么不区分这两种债权呢?
不懂得普通债权、担保债权的基本概念,就不知道各自的本质特征与法律意义,就容易出现错误的规定。
现在回顾一下物权法第172条第1款的规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
到底有没有搞错啊?
其一,事实上,担保合同是高级合同,才是真正的主合同;借贷、买卖等原始(普通)合同是低级合同,才是真正的从合同。当担保合同成立之后,对于借贷、买卖等原始合同可以用它,也可以不用它,需据具体情况而定,基本上是个参考性的合同。
考察买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷等合同的形式与内容,很多是将担保合同与普通合同混合在一起的合同。在一个经济合同中,既有普通合同的内容、又有担保合同的内容。在混合合同中,所谓主合同、从合同的界限更加分明:能够促进普通合同部分履行的是担保合同部分;执行担保合同时,可以撇开普通合同独立执行,其约束效力和执行效力明显的优于普通合同。
经济活动中的实际情形一般是这样的:当初将担保合同与普通合同混合在一起签订时就容易达成一致意见,否则就不容易达成一致意见。就是说,当事人于发生债权债务关系之前制定担保合同就相对容易,于发生债权债务关系之后制定担保合同就相对不容易。当事人双方先订立一个普通合同、然后再订立一个担保合同,这样的做法很容易被债务人或者准债务人拒绝。
现在列举一个大家比较熟悉的例子。譬如,张三用自己的不动产或者动产向某银行抵押贷款100万元,采取分期付款形式偿还银行的本息。当张三不能按照合同约定归还欠款时,该出借的银行有权主张拍卖、变卖或者折价处理所抵押的财产并优先受偿。双方所订立的合同,名义上是担保合同,实际上是包括了普通合同和担保合同的两个方面的内容。正常情况下,债务人张三分期付款形式偿还债权人银行的本息,这相当于普通合同的作法;非正常情况下,债务人张三没有如约分期付款形式偿还债权人银行的本息,所抵押的财产被债权人拍卖、变卖或者折价处理并优先受偿,这相当于担保合同的作法。
表面上看,履行普通合同是常规性的,好像是主合同,相对的担保合同是从合同。实质上看,虽然担保合同不是常规性的,但是关键性的,从功能作用上与法律效力上判别肯定是主合同,相对的普通合同是从合同。
那种“先订立的(普通)合同是主合同,后订立的(担保)合同是从合同”的说法,完全脱离了实际,颠倒了主次关系,不足为据。在普通合同与担保合同分立时不能作这样武断的结论,在普通合同与担保合同混立时更不能作这样武断的结论。
其二,事实上,担保债权是高级债权,才是真正的主债权;借贷、买卖等原始(普通)债权是低级债权,才是真正的从债权。当担保债权成立之后,对于借贷、买卖等原始债权可以用它,但一般不用它,需据具体情况而定,基本上是个参考性的债权。
担保债权成立后,可以全部或者部分地替代原始(普通)债权,这是因为担保物权和担保债权共同发挥作用的情势。无论是全部或者部分地替代原始(普通)债权,担保债权的额度大于原始(普通)债权,因为清偿债务的时间在拖延,所以债权额度在跟着增大。就这一点上说,现在的担保债权就应当是主债权,过去的普通债权就应当是从债权。
倘若“普通债权是主债权”的理论能够成立,那么就意味着择其小额度债权执行而丢弃大债权的增益债权而不顾,放弃债权人的担保物权和优先受偿权于不顾,放弃中心任务与工作重点于不顾,放弃担保合同而不顾,根本不符合逻辑与实际需要。这样混淆是非、颠倒黑白的错误倾向,于物权法、债权法理论著作中的影响还是有限的,于物权法、债权法规定中的影响是无限的。
担保债权与担保合同、担保物权一并成立后,债务人也有可能仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。表面上这是债务人在履行普通合同、普通债务,实际上是债务人在履行担保合同、担保债务。因为担保债权与担保合同、担保物权一并对于债务人产生压力与约束力,才促使债务人由被动变主动,才发生债务人仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。
担保债权成立后,中心任务与工作重点全部转移到优先清偿担保债务上来,清偿普通债权债务的工作实际上已经停止了。对于已经停止、实际上不存在的普通债权,还依然称之为“主债权”岂不可笑吗?
逻辑学上,担保债权包含普通债权,普通债权包含于担保债权。前者是大债权和起决定作用的债权,当然是主债权;后者是小债权和被担保债权取代的旧债权以及停止运行的债权,当然是从债权。
认真思考与看清事物发展的过程与因果关系等,不能孤立地静止地片面地看问题。从普通债权到担保债权,关键在于变更了债权形式与类别,扩大了债权的额度,作用力与反作用力都有所不同。
打个比方说,某个企业从一个工厂发展为集团公司,这个时候集团公司是主企业,原先的工厂变成了从企业。事情发生变化之后,只能说这个集团公司是从原先那间工厂发展壮大的,不能说这个集团公司是从属于原先那间工厂的。以此类推,也不能说这个集团公司的全部债务应当由原先那间工厂来清偿,这样就颠倒了债务关系,根本不符合逻辑。
担保物权基于普通物权而成立,担保债权基于普通债权而成立,这都是事实。但是无论如何,关于“担保物权从属于普通物权”和“担保债权从属于普通债权”的推论不能成立。这跟一个人的成长经历一样,只能说“老年人基于中年人、青年人、少年儿童人而成长”,不能“老年人从属于中年人、青年人、少年儿童人”。
就是说,结论是:担保债权与普通债权之间的关系是“成长关系”,不是“从属关系”。
再打个比方说,一件成品是由原材料、半成品加工而成的,不能说“成品从属于由原材料、半成品”,因为物质的性能、形状和用途、价值等已经改变。同理,一棵谷子是由谷种、秧苗成长起来的,不能说“一棵谷子是从属于谷种、秧苗的”,概念的外延也不周延。当秧苗成长起来后,谷种已经不存在,且谷子与秧苗是二位一体的。
担保债权成立后,应当把担保债权与普通债权合并,亦即进行“二位一体”的焊接。譬如,债权的总额度是100万元,不能既在履行担保合同时清偿100万元、又在履行普通合同上又清偿100万元;履行担保合同应当专心致志,不能放下担保合同又去履行普通合同,当然,分别两个合同(部分债权列入担保合同和部分债权维持在普通合同)同时履行的除外。
本来100万元的债务,通过阴(普通)阳(担保)两个合同来主动履行200万元以上的债务,这样奇怪的现象是否会发生?有可能发生。某些作假账的单位,尤其是公有制企业,为了逃避税务或者为了贪污公款,这样的作法屡见不鲜。
其三,既然说“担保合同是主债权债务合同的从合同”,那么就意味着担保合同成立之后仍然应当以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅,可以随时随地地架空甚至作假担保合同,甚至于把担保合同当成废纸。
原来成立担保合同的初衷,就是通过这样的高级合同对于债务人以压力或者约束力,提高优先受偿权的执行效力。倘若“以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅”的口子一开,于是就转了180度的大弯,从担保合同回复到原始合同上去了。这样下去,对于债务人还有压力或者约束力吗?
简单地说,担保合同是定期和优先清偿债务的特殊合同,而原始合同是不定期和不优先清偿的一般合同,到底以什么合同为主一目了然。
再者,有些担保物权成立之后,一定要停止履行原始合同才能保证担保合同的正常履行。如留置权、最高额抵押权、最高额质权成立后,一般不再履行原始合同,否则就乱套了。
总体上分析,先履行原始合同、后履行担保合同,或者先履行担保合同、后履行原始合同,以及两种合同同时履行,以及专门履行担保合同,都是当事人选择的范围。关键在于,专门履行担保合同一般是最优的选择,先履行原始合同、后履行担保合同是最差的选择。然而,现在是主合同与从合同都搞相反了,舍弃了“最优的选择”,却独宠“最差的选择”,大错特错!
规范化履行合同应当是这样的:
(1)当担保合同的债权额度全部包含了普通合同的债权额度时,实际上已经把普通合同变更为担保合同,原普通合同中的债权部分应当停止履行,专心致志地履行担保合同中的债权额度;
(2)当担保合同的债权额度部分包含了普通合同的债权额度时,实际上已经把普通合同之部分普通债权变更为担保合同中的担保债权,原普通合同中的债权部分可以继续履行,但应当以履行担保合同中的债权额度为主。
(3)从优先履行合同方面再次证明到底谁是主合同。
普通合同是对于债务人单方面的信托责任,合同的约束力相对较低,某种程度上能够让债务人钻空子。这属于低级的和次级的合同,往往让位于担保合同。
担保合同不光是对于债务人单方面的信托责任,还
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