当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-14
物权法热点亮点面面观（十B）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第七件：如何正确保护私人的合法权益问题。
2、漫谈
（1）引言
物权法以及其他民法中讲私有财产保护的多，讲私有财产限制的少。这只是问题的一个方面。关于私有财产的保护与限制寓于国家、集体所有制和其他所有制方面，这样的理论架构是少见的。
私有财产的物权关系，有动态的与静态的、单独的与综合的、直接的与间接的、共有的与专有的、对内的与对外的，以及经济领域的与其他领域的、涉政治的与非政治的等各种类型。生产、经营、流通、交换、分配、消费和人际、社会关系中都有可能发生。这种交叉性、多面性、发散性以及无规律性的私有财产保护机制，不是人们想象的那么简单的，也不是物权法规定的那么简单的。
私有财产的保护与限制是对立统一的事物，两个基本点都有优化选择与优化组合的余地。问题在于，每个国家搞公有化是非常困难的，搞私有化是很容易的。保护公有财产、防止公共财产流失、清除腐败现象、保障人民当家作主的权利和坚持公共利益保护主义原则等，是世界性的难题，如何恰如其分地保护私有财产也是个老大难的问题。
物权法从头到尾都发生很多争议，主要原因在于：
一是物权法为基本权源法、基本民法和基本物权制度法，所涉及到的问题实在是太多太复杂了；
二是60多年来的所有制关系、物权关系发生了很多政策性的变动，尤其是改革开放30多年来的变动频率很高，规律性东西减少了，不确定性东西增多了，以至于物权立法时左右为难，难以下定决心做大做强；
三是姓公姓私的斗争异常尖锐与复杂，双方都可以为自己的主张说出理由，因而双方都有得利与失利的地方；那场旷日持久的论争，其中夹杂着一些私货与非理性的东西，那些杂音、噪声造成了环境污染，不仅对于立法很不利，对于普法教育也很不利。
四是物权法理论跟不上新形势的需要，直接影响到立法规划、内容上的充实与物权技术上的提高。本来物权法需要单独制定为物权法典的，目前仍然是很单薄的单行法；本来这部法典至少需要五六百条款的，目前只有区区的二百多条；
五是物权法研究队伍中混进了有权力或者有名望的坏人，他们居高临下地压制不同意见、阻挡合理化建议和干扰舆论的政治方向，凭借其权势、钱势和声势排斥异己，蒙蔽一些不明真相的群众，使得许多好方案归于流产。
六是确实有一些老大难问题目前一时难以解决，只好等到以后修正物权法加以补充规定。
七是首次制定物权法经验不足，立法思想上有些保守，有些急于求成，加上一些别有用心的人的干扰破坏，使得一些重要内容与技术成果没有应用上去。
八是立法体制上束缚。民法专家与公法专家各自为政，深怕逾越了立法界限，故很少吸收行政法、行政经济法的东西到物权法上来，从而影响到内容上的新颖性、开拓性与完整性。
物权法总体上还是相当好的，但某些缺点也是显而易见的。譬如，既然规定了因公共利益需要而征收单位、个人的不动产，那么就应当严格界定公共利益的范围，对这个中心词下定义，对于违法征收、征用个人财产的行为规定具体的法律责任。遗憾的是，物权法该当机立断的却优柔寡断。
其实，激烈争论的两派中都不反对保护私有财产，而且对于物权法也寄予了很大的希望。很多人希望物权法体现公平竞争、公平分配、公平发展、公平机遇，希望该法保护私人的某些优先权、排他权以及继承权等权利。本来草案中关于居住权修改一下发表就很好的却删除了；本来继承法中缺少物权优于债权和缺少权利主体的进一步确认等规定却没有规定，物权法只是蜻蜓点水式的规定保护私人的继承权。
对于私有财产的保护，物权法规定得很简略，需要大量的解析文字加以说明。然而，大多数人并不重视阅读解读、解释、解析之类的作品，只是对于法律条文情有独钟，也没有意识到一个条文中会联系到多个法律关系与多种物权关系。
回顾物权法的立法情势，从立法规划与制式技术上分为物权法派与财产权法派。前者是区别化的民法，关于私有财产保护的规定难度很大；后者是扁平化的民法，关于私有财产保护的规定难度不大。当前一派被肯定、后一派被否决之后，同一派别中的争议也是很多的，或者说是更多的。
在物权法派中，有人提出物权法要写成财产权法那样，不区分国家、集体、私人这三种所有权类型。理由是：物权法对这三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权，所以应当反对身份立法，坚持行为立法。也就是说，物权立法对事不对人。就权利人而言，无论男女老少、贫富贵贱，无论是官还是为民，无论是国有企业还是私营企业，统统不管，从民法的眼睛看出去，只能看得见一个抽象的人格—民事主体。既然如此，权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份，就肯定意味不平等。因此，不管是谁的所有权，在民事领域看得见的是财产权利，看不见主体身份。所以在民法上不应该有这种分类。
上述的物权法设计，就是绝对扁平化、完全无差别化的方案，外衣是物权法的，内衣是财产权法的。这样的体例，是结合了物权法和财产权法的双重特点，类似于德国等西式物权法的内容，但与社会主义的物权法相去甚远。在保护财产权方面，最有利于保护私有财产。因为国家、集体的优先权与排他权的棱角磨平了，与私人完全平起平坐了。
上述意见没有被立法决策人采纳，故转而采纳中国人民大学法学院教授王利明的意见。我们现在所看到的《物权法》，就是在王先生的版本上修改而成的。这是物权法派中的第二个派别。这一派既承认平等保护，又提倡区别性保护，却没有保证进一步规定到“重点保护”国家、集体的财产权。抄袭现成法律的多，开拓性法律内容不足。总体上还是折中主义的立法思想，他心里上以为这样是都不得罪人，实际上是“得罪”了那些公权私化者和私有化者。由于受到立法决策者的支持，一些反对派不敢对他进行正面交锋，只能是旁敲侧击式地讽刺他。
物权法派中的第三个派别是争论得最厉害的。说他是站在风口浪尖上或者潮流的漩涡中，一点也不过分。北京大学一位专家学者认为，物权法没有按照宪法规定立法，没有体现公共财产神圣不可侵犯原则，有人利用物权法来保护他们的非法财产，企图开历史的倒车等等。他声明，本人从来没有反对保护私有财产，但是坚决反对来路不正、来路不明的财产。他认为，只有重点保护国家和集体财产权，私人财产权才能得到可靠的保护。而且，在法律地位上，国有财产和私有财产不能同等对待。
他提出“物权法草案违反宪法规定”和要求推迟通过物权法的主张，一石激起千层浪，引起全社会的轰动效应。这就引起了物权法派的第二派和其他派的强烈抗议，导致物权法推迟一年多才通过。由于他的言论社会影响很大，甚至于导致委员长******同志的亲自接见，与他促膝谈心，消除思想隔阂。
对于推迟通过物权法的问题，现在只能一分为二的看待。倘若不推迟通过，那么现行的物权法只能停留于第4稿的水平。但是，现行的物权法已经是第8稿的水平。
对于物权法草案已经经过了十几年漫长的等待，永远拖延下去也不是个事，法律资源浪费和机会损失也是有的。物权法相当于民法中的一种母法，这个大法未颁布实施，其他法律也不能跟进。譬如，不动产的统一登记法，土地登记办法，股权质权、基金份额质权、知识产权质权等特种质权也需要物权法颁布之后跟进。
物权法派中的第四个派别，是私权神圣派。利用物权法平等保护的原则和改革开放的形势，抵销公权神圣的原则，阻止了“社会主义公共财产神圣不可侵犯原则”和“保护国有资产应不受时效限制”等重点内容添加进物权法，使得物权法未能与宪法、民法通则保持一致。
物权法派中的第五个派别，是物权法为私法派。这一派实际上与上一派是一伙的，但比上一派更加厉害。他们的逻辑是：“民法是私法，物权法是民法，所以物权法是私法。”以此逻辑来证明物权法只能保护私有财产，不能保护公有财产，并批评现行的物权法是不伦不类的。
究竟其实，所谓民法中的私法，于继承法、婚姻法可以肯定是私法。至于合同法、担保法还不能肯定完全是私法，债权关系、物权关系的主体涉及到国有企业、集体经济组织和私人企业等。公共企业可以作为民事主体看待，但民法与公法有所联系，有时候需要利用特殊的民法来正确处理他们的利益关系。
社会主义的物权法，肯定是公法与私法、民法与商法四合一的法律，与西方国家的物权法也是不一样的。再说，全民所有制之“民”是大民，私有制之“民”是小民，前者可以部分归入民法，后者可以全部归入民法。
西方每个国家都有国营企业，也会参加经济活动和财产权运动或者物权运动，说西方国家的物权法不适合全民所有制的物权关系是假的。假如德国、日本等国家的物权法对国营企业无效，那么，就应当另外制定“国营企业物权法”，事实上没有“国营企业物权法”。就这一点就证明了西方国家的物权法，根本不是什么“私法”。
以德国物权法为例，第1章占有，第2章土地权利通则，第3章所有权，第4章地上权，第5章役权，第6章先买权，第7章物上负担，第8章抵押权、土地债务和定期土地债务，第9章动产和权利质权。里面未提私有制与公有制，但并不能说明已经完全拒绝了公有制的参与。
每个国家的国营企业是双重性权利主体的，对内是公有制经济并与私有制经济加以的，对外可以表现出民事主体的一员。从计划经济、商品经济到市场经济，无论是哪一种经济体制，公有制与私有制都是市场竞争的主体。既然如此，既然承认平等竞争、平等保护，则没有理由把公有制排除在物权法之外。既然没有理由把公有制排除在物权法之外，就不能说“物权法是私法”。
既然西方国家物权法本质上不是私法，那么，社会主义国家物权法本质上更不是什么私法。这是很浅显的道理，为什么有的高级专家学者连这个最基本的常识也不懂呢？为什么犯这样的低级错误呢？
几千年前的罗马奴隶社会是个农业社会，也没有多少国营企业，针对农业社会的民法当然是私法。后来的资本主义社会，国营企业大量兴起了，同样要加入市场竞争主体了，物权法和财产权法都不能排除公有制企业这样的法律规范对象。这个时候就应当更新物权法和债权法理论，不能被“私有制”牵着鼻子走。
有专家学者说“有人开历史的倒车”，紧接着有人不服气，发表一大通反驳性言论并进行人身攻击。现在看来，确有其事。相信现在的西方国家，他们的一些有见识有良心的专家学者，也不认同“物权法是私法”的观点。因为西方国家的国营企业也要生存要发展，还要与其他所有制的企业一同参加竞争，国有资产也要重点保护，不允许一些无良的专家学者胡说八道。
有的人没有达到目的就大发脾气，人家一提保护公共财产和公权神圣就暴跳如雷，用民法学家的招牌到处发表演讲，还要一些官员接受他们这些荒谬的理论。除了一些贪官污吏和自由主义私有化者热烈欢迎之外，谁还买他的账呢！
有的专家学者质疑“穷人的要饭棍怎么能够与富人的金马桶进行同等保护？”引起一些人哄堂大笑。仔细琢磨一下，其中还真有几分道理。
如果把物权法的内容全部搞成私法形式的，那么，这样的物权法重点在于保护有产者的利益，对于无产者的利益怎么保护呢？有几分保护的因素呢？物权法不能光是保护有产者和有钱人的利益，不能把无产者和无钱人的利益抛向一边不管不顾。纵观西方国家的物权法，往往都是有产者和有钱人的游戏规则。古典物权法和微观物权法不能解决现代社会的物权关系平衡问题，有意无意地怂恿两极分化，加速贫富悬殊现象，与当代社会有许多脱节与不适应之处，当然应当摈弃此类法律形式。
如果把物权法的内容全部搞成公法与私法、民法与商法混合形式的，能够在保护有产者利益的同时保护无产者的利益。全民、集体所有制占全国人口的大多数，很多人不是从私有制中取得私有财产，而是从公有制中取得私有财产。当然，穷人不容易开办实业，也不容易买房买车和置业，需要依靠劳动所得与分配所得、救济所得维持最基本的生活条件。
有的专家学者承认物权法是确认物权的法律工具，同时又反对将公共所有制写进物权法。这是不能自圆其说和自相矛盾的逻辑思维方式。众所周知，土地所有权与土地使用权是物权法的核心物权，这是必须要规定清楚的内容。一谈到这些物权与物权关系，不可避免地涉及到国家、集体所有制，否则所谓“确认物权”只是一句空话。
社会主义的物权法照抄照搬资本主义国家的物权法，不是邯郸学步，就是南辕北辙。社会主义的物权制度与资本主义的物权制度，社会主义的土地公有制与资本主义的土地私有制，这是有天壤之别的。
穷人的要饭棍，只不过为自己糊口的简单工具，没有产权交易的价值，也没有多少物权价值；富人的金马桶，是富豪奢侈生活的需要，既有重要产权交易的价值，又有特定的物权价值。论保护，应当是依法进行一体化的保护。因为价值不同，法律上不可能实现“平等保护”。
物权法并不是扁平化的法律，而是区别化的法律。优先权保护、排他权保护、溯及权保护、追击权保护是论资排辈的。就拿西方国家来说，资本家与工人、地主与佃农，或者所有权人与用益物权人、担保物权人与普通物权人等等，纵横交错着等级物权制度和等级保护制，根本难以实现“平等保护”的梦想。此类物权法表面上是扁平化的，实则区别化和差别化的。
中国物权法突出了国家、集体的物权职能，在“不平等”中包含了“相对平等”的因素。就是说，表面上很不平等，而实质上是通过不平等来达到相对平等的目的。因为着力于物权关系的均衡，将私有财产的保护分布在私有制与公有制、共有制的各个地方，这就把“行为立法”和“身份立法”巧妙地结合在一起，对于强势群体和弱势群体的利益都能够得到切实的保护。
譬如农民，就是这样的身份，他们主要的生产资料就是土地，法律赋予农民的土地承包经营权是“按需分配”的，也是切合实际的。对于这一类人，非依身份立法不可。
又如国家法人，就是这样的身份，既是全社会最大的权利人，又是全国最大的义务人。因为所承担的社会责任最重，所以在权利方面需要加上最多的权利，其他所有制尤其是私有制不能与其平起平坐。倘若私有制要与全民所有制平起平坐，那么对不起，那得跟国家法人一样的履行义务、承担那样重大的社会责任！
全民所有制与私有制本身是两个不同界别的所有制，社会分工有很大的差异。私有制能干的事情，全民所有制都能干；全民所有制能干的事情，私有制很多不能干。
因此，首先得承认身份立法，其次才承认行为立法。物权法必须需要这样立法，不这样立法还真的行不通。
身份立法与行为立法，两者之间客观上会发生矛盾。但这种矛盾是可以缓和的，并不是水火不相容的。比如说，国家的土地所有权厉害得不得了，也是顶级身份立法对象。但是，国家法人通过放权让利的办法，也可以使得建设用地使用权人得到很大的好处，往往比土地所有权人得到的好处更多。这跟土地私有制的行为立法不一样的，西方国家的土地所有权人是王爷，所得的利益往往是最多的，土地使用权人所得的利益往往是最少的。
关键在于，各种所有制需要和睦相处，遵守互不侵犯条约。就目前来说，针对社会主义初级阶段的特点，既要防止公权私化倾向，又要防止私权公化倾向。
至于平等保护问题，需要科学的界定，正确地划分
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