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第1009章 当代物权法百科全书小辞典957-2-3

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通物权法。包含所有权关系法、用益物权关系法、用益权关系法。(3)担保物权法。包含抵押权关系法、动产质权关系法、权利质权关系法、留置权关系法。(4)占有关系法。包含有权占有关系法、无权占有关系法、侵权责任法。

    当然还有其他的内容也可以考虑增补进去。如国家法人基本物权、地产与房产基本物权、派生性物权、零物权、综合利用物权和信托物权等。

    总之,内容进行大调整,结构上也会进行大编排、大调整。确切地说,迄今为止世界上没有最好的《物权法》,只有更好的《物权法》。人类社会在改造自然界过程中,总得有所发现,有所发明,有所创造,有所前进,在改造社会中亦概莫能外。

    《物权法》是一门跨学科的特殊社会学科,在保护每种权利人合法权益方面有独到之处。不能满足于一得之功和一已之见,也不能将这种非常宝贵的法律资源白白地浪费,必须朝“尽善尽美”方向上努力,以图“好上加好”,这样就可以做到“功在当代,利在千秋”了。

    五难:难于一般均衡。

    宏观物权法试图运用系统工程原理和一般均衡原理,进行整合物权法资源,平整物权关系,在物尽其用和合理利用方面彰显法律的威力。这是一种良好的愿望与动机,同时也存在很多和很大的难点问题。

    纵观各国的《物权法》,无一例外地体现了“等级物权制度”:高级物权法可以优于低级物权法,担保物权优于普通物权,留置权优于质权、抵押权,质权优于抵押权,所有权优于用益物权,用益物权优于其他的几个等级的普通物权。此外,高级所有制优于中低级所有制,法定物权优于意定物权,登记生效的物权优于其他生效与未生效的物权,有权占有优于无权占有等等。在权本位的氛围与情势下,试图达到“一般均衡”的目的是很不容易的。纯私法形态的一般均衡尚且不容易,公私法混合形态的一般均衡更加不容易,反正任何国家的《物权法》都会遭遇这样的难题。

    根据一分为二和对立统一哲学原理解构,某些事物是相辅相成的,某些事物是相反相成的。欲望每种权利人得到平等保护,不让老实人吃亏,也不让滑稽人沾便宜,只能在承认等级制、差别制的前提下进行适度性的一般均衡,除此之外别无选择。现实情况下,因为某种物权人天生的享有某种优先权、排他权,与之相对应的就存在某种被优先权、被排他权,《物权法》只能调和这种矛盾,不能消灭这种矛盾。

    物权关系的矛盾是客观存在并不以人们的意志为转移的客观事物,不均衡、难均衡的现象是经常发生的。因此上,不均衡是相对的,难均衡是绝对的。对于这种难点问题,既不能袖手旁观,也不能因噎废食。只能知难而进,不能知难而退。充分发挥人的主观能动性,能均衡多少算多少,不说风凉话,不拉积极者的后腿,这是最起码的要求。

    中国物权法,从立项、起草、讨论、通过到颁布、普法的各个阶段,质疑声、发难声最大之一的是“为什么把公法的内容加在私法上面?”本来,作为社会主义国家把一些公有制写入物权法中很正常,内容上把各种物权主体一一公示也很正常,这连小学生都懂得的大道理,到某些专家学者那里反而不懂了。更有甚者,有的物权法专家甚至在物权法颁布实施之后仍然大发牢骚,反唇相讥“我看原子弹那个东西太重要了,为什么不写进物权法中去啊?”用这种断章取义、偷梁换柱的逻辑来证明“反公法”是对的,无端指责物权法中一些合法合理的内容。

    一种观点是“该退则退”,认为物权法中所有的公有制主体与客体全部要退掉;一种观点是“该进则进”,认为物权法中所规定的公有制主体与客体太单薄了,至少应当增加100多条。在这两种根本对立观点激烈交锋的情势下,立法机关就会左右为难,尽管没有把公有制的内容全部删除,却也没有增加过任何条款。

    从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会,人类社会的物权文明史已经进化了五六千年,每个国家每个时代都有数量庞大的公共财产,尽管普遍存在“政权+物权”式的强力保护国家财产,但贪污盗窃、挥霍浪费国家财产的现象久治不愈。

    腐败现象如瘟疫,如癌症,如妖精,如魔鬼附身,严重破坏社会的物权关系秩序,严重影响到国体政体的安全和社会公众的安定团结。这种社会毒瘤和最丑恶的东西,人人口诛笔伐,人人觉得十恶不赦,可以采取一切法律、行政、权力和其他手段进行预防禁止,进行围追堵截,这当然是好事一桩啊,何乐而不为呢?

    纵观人类社会六千年的法制文明史,绝大多数时间内是“公私法合一”和“民刑法合一”的,只是近代以来才出现公私法分开制定的例子。中国只不过是在上世纪辛亥革命成功后才出现“公私法分开”的法例。反观资产阶级的国民政府“物权法”,因为实行经济、土地私有制,与公有制主体关联不大,制定成“私法”形态的物权法是很自然的。那些反对者也不扪心自问一下,新中国、新社会怎么能够与旧中国、旧社会的一个样?也不看看那种老掉牙的物权法中,到底存在多少失衡条款和“死亡条款”?

    整个社会是一个巨大的物权系统,这个总系统中包含了若干大大小小的分支系统,无论哪一种物权关系人都囊括包含在里面了。无论如何,无论中国是搞社会主义还是搞资本主义,国家财产的保护永远处于核心位置上进行重点保护。这种最重要最主要的物权系统没有保护好,其他的中小、分支系统就会崩溃,一定会天下大乱。

    我们承认,从宪法到行政法、行政经济法和各种政策、法纪、法令等“公法”,已经规定了大量的保护国家财产、公共利益的内容,也已经初见成效。但是,所有这些法律法规法令都是专门化、碎片化和不周全的,况且一般的老百姓很少学公法。那么,物权法作为一种很好的法律资源和诸法合一的平台,能够起到某些公法不能起到的特殊作用。

    物权法是基本权源法、基本物权制度法,对于静态的和动态的物权都要问一百个为什么,财产从哪里来到哪里去和保护与限制、权利与义务等都要严密的规定,任何公法的法理学术也没有这么独特深邃、条分缕析和意境厚实。一些公法本身解决不了的问题,还要向物权法求教,否则就会半途而废或者事半功倍。

    古人云,文无定法;文从字顺各识职。在一千多年八股文一统天下的时代人们尚且这样理解,在现代文全面统治的时代,更应当知道其中的底蕴。确切地说,不是所有的法律都把公法与私法截然分开的。如宪法是最标准的和最高级的公法,里面就有许多关于保护私有财产的条文。

    《民法通则》早已存在公法的内容,但没有如讨论《物权法》那么严重的分歧。任何国家的不动产登记法,都是公法与私法混合起来的“民法”,背后都有政府干预主义或者司法干预主义的登记机构,对公、对私登记适用于同一法律规定。法国民法典、日本民法典中公法内容多了去了,他们却认为民法就是民法,民法不等于是私法,不等于不能安排公法。为了实现一般均衡的目标,民法中加入公法的内容是必需的,根本不值得大惊小怪。

    物权法颁布实施之后,其法理学术非常奇妙,直接对于企业国有资产法、多部不动产登记法、不动产管理法和权利质权登记法等发生了重大影响,立法质量明显提高。

    立法、普法、执法、用法过程中产生争议是很自然的。然而,无原则的争论就会破坏思想的统一、步调的一致,使得本来不顺利的事情变得更加困难和扑朔迷离。经济学界不太平,法理学界同样不太平,即使是在太平盛世中也不太平。任何人说话、办事都要讲道理嘛,不能睐着良心说瞎话嘛!

    六难:难于大的突破。

    物权法面临着的焦点难点问题特多,加上在一些主干和枝节问题上总是争论不休,要放手立法,要在内容实现大的突破是不容易的。为了早日完成立法任务,让大家能够相对心平气和地赞成与通过,会将一些有争议的重点、新颖、可靠项目砍掉,从而使得整部物权法进展不大。

    早在上世纪九十年代,国内已经有人出版“物权法”的著作,还从海外引进了一些供大家欣赏。这些著作令人耳目一新,让初涉这一领域的人留连往返。问题在于,理论上的小突破是有的,大突破就难以见到的。

    譬如,大家喜欢走捷径抄近路,把海外一些现成的理论移植过来并形成自己的理论,对物、物权仅作简单的解释,对物权法甚至于没有准确的解释,对于物权法有几种类型、性质特点如何等,都不甚了了。还有某些人固执、机械地认为,物权法是民法,民法一定是私法,不能搞成公私混合法。在复杂的立法背景中,在宏观物权法理学还不那么显要的当下,在私有化、自由化重新抬头的环境中,在两派势力激烈交锋的时候,物权法实现大突破是举步维艰。

    立法机构的职责分类各司其职,公法是一摊子,民法是一摊子,这是一个行规,一有逾越了就遭到质疑甚至于腰斩条文。公法中往往附有专门的行政处罚的条款,民法中却没有这种专门的处罚条款。法工委主任胡康生曾吐槽说,一到立法时,各个部门就为争取立法权而争吵,因为行政立法与执法是统一的部门,会有可观的罚款收入,执法部门也容易从中获利。

    本来,物权法是一类特殊的民法,没有公法的内容是不行的。然而,搞公法的人会认为物权法加入了太多的公法内容是“不务正业”。民法的立法机构本来是属于“二等公民”,政治地位较低和立法权限较小,不让步也不行啊。再者,民法的立法机构中除了胆小怕事者之外,立场不坚定的、因循守旧的、物权法理学不扎实的和有私心杂念的等,少想或者根本不想物权法的突破与大突破,一心只想完成立法任务了就万事大吉了。

    第六感官告诉大家,物权法立法机构总的来说是“心有余而力不足”,一些小的突破还可以,一些大的突破实属不易。再者,领导层面上多数人是在搞折中主义的指挥,既不关心最大限度地保护公有财产,也不赞成最大限度地保护私有财产。

    恰恰是物权法中“最大限度地保护公有财产”出现了短板,保护被征地人、被拆迁人合法权益的规定也很单薄。折中主义的作法不见得是一种最佳办法,有意无意地违背了“一般均衡”原理,和稀泥也不必然实现社会的和谐局面。所剩下的,不是令人扼腕叹息,就是机会均等的损失。

    一种人认为条文越短小精悍越好,一种人认为条文越周全越好,孰是孰非?对于民法当然是“条文越周全越好”啦。每种民法都会面对这样的规则:“法无明文规定不禁止”。多年来的实践经验证明,法律条文不具体、不周全,或开口子、开天窗、开后门,会被某些别有用心者留下口实,法官也无所措手足,最后受害的是权利人,得益者是侵权人。

    尽管民法体系中还有习惯法、道德法、自然法和逻辑法作补充,因为这些非成文法的弹性过大,缺乏法理上的权威性和实践上的可适性标准,有些时候发生争议也不知道怎样对应哪种物权保护请求权来定分止争。

    对于公共所有制企业,兼具公事、民事两种身份。对内部物权关系上是制度信托所有权人,是替全体公民负责国有资产的保值增值;对外部物权关系上是所有权人,与其他民事主体一起进行自由竞争,但所承担的社会责任应当与私有制企业有所区别。现行物权法,仅仅侧重于“对外部物权关系上”的规定,“对内部物权关系上”的规定则基本不搞。于立法模式上,与几百年前西方世界的相当的雷同。

    大陆法系都有一个共同的弊端,就是忽视信托物权制度,这一点比英美法系的普通法差劲。在每个经济领域中,所有权人拥有多种财产所有权,所有权人并不完全“事必恭亲”直接行使所有权,而是通过其他人、一般是工作人员间接行使所有权,证明了信托所有权的适用范围比所有权的适用范围更大。每个国家都有公共土地所有权,凡是国家的土地所有权都是通过信托物权人来行使的,英美法系认识到这一点,专门制定了“信托地产权制度”,于平衡物权关系方面能够深入细致,即使是经过数百年之后,仍然容易追溯到财产权的来源与去向。

    中国物权法,是师承德国物权法而加以改进的产物。如果出现大的突破,就有可能建立“信托地产权制度”和其他的“信托物权制度”,内容上就会更加精彩纷呈,应用技术方面就有大的改进,法律效力也会跟着加强。遗憾的是,这种好的现象没有出现。

    几千年来,“保护公共财产”是世界性的难题。贪官污吏们公权私化,结党营私,以权谋私,损公肥私,贪污受贿,滥用职权,失职渎职,鱼肉百姓,无恶不作。小到破坏国家的物权秩序,大到亡党亡国,无所不用其极。每个国家在反贪事业上付出了巨大的成本,也制定了很多法律予以预防与禁止。

    但是,总有一些贪官污吏敢冒天下之大不韪,敢冒坐牢、杀头的极度风险而疯狂地贪污腐化。事实证明,那种“以官治官”的管理方式,总免不了“官官相护”行为的发生。倘若“以官治官”结合“以民治官”的管理方式,效果就显著多了。说到底,在物权法中大力提倡“以民治官”的管理方式,防患于未然,肯定是会起到一定作用的。

    申言之,于中国物权法中大力增加“保护公共财产”和“以民治官”的管理方式,并不是什么“大的突破”,只不过是本分而已。相信绝大多数社会主义国家物权法的内容,“保护公共财产”的份量占绝大多数的,中国物权法这方面的内容占1\/3都不到。之所以也列为“大的突破”对象,只是相对而言或者鼓励性赞成而已。

    七难:难于效力周济。

    现行的物权法,概括性、简略性内容很多,具体性、拓展性内容太少,法律效力不周济和乏力现象也是客观存在的。

    物权法规定了几种物权保护请求权,这跟民法通则的财产保护请求权是基本一致的,所多出的是物权确认请求权。那么,这就形成了一些悬念:在何种状态下适用于哪一种或几种物权保护请求权和物权确认请求权?哪种请求权不受诉讼时效限制或者属于长期、短期诉讼时效?侵害法定的物权与意定的物权、侵害优先权与非优先权是否需要区别对待?

    侵害法定的物权和侵害优先权是更加严重的违法行为,现实情况下,很多时候被侵权人所得的赔偿更少,甚至于没有得到赔偿。

    譬如,农村中一些地方实现计划生育罚款时,由于当事人不交、少交、无法或无钱交罚款,单位把涉事当事人的承包地也没收了,全家人法定的承包权和生存权、发展权受到侵害,没有或者无法得到赔偿。现在还有很多国有企业职工的住房权、住房货币分配权、住房补贴费特别所有权、特别债权和住房公益金监督权、分配决策权等,长期以来遭到非法的侵害,每个权利人、被侵权人损失十分惨重,没有或者无法得到赔偿。

    事实一再证明,法律的漏洞越多,法律救济的对象越少、功能越差,越是不周济,后遗症就越来越大。当今社会民事活动多样化、复杂化和大众化,新型的侵财侵权事件也屡见不鲜。某些性质恶劣的民事案件可以变成刑事案件或者行政案件,某些诉讼标的与维权是多层次的,说明了民事与公事、民法与公法之间没有天然的鸿沟,物权法也需要更进这方面的内容,彰显这种特殊民法的执行效力。

    物权法的对世效力、溯及效力、追击效力、执行效力和强制效力等法律效力,很多是通过法理学家们总结、解读出来的。专门读法律条文,不见得全法都懂。这种法律本身是很深奥的一类法律,加上条文规定得相当不明晰的存在,有些内容亦连法学家们也不完全懂得。

    为什么物权优

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