当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-3
物权法热点亮点面面观（三）
〖第一部分：焦点难点问题〗
（二）难点问题
难点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，无法认知其规律性、难以取舍、难以解决或者难以根除影响的问题，难于解决、没有解决的焦点问题和其他问题都可以归纳为难点问题。
由于物权法是立体化、网络化、社会化和泛权化的物权关系法，涉及到制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权法以及技术物权法的法律关系，涉及到当代物权法与传统物权法、宏观物权法与微观物权法以及成文物权法与不成文物权法的法律关系，涉及到各种当事人方方面面的权利义务关系、财产关系与非财产关系，涉及到数以千计的名词术语，问题中的问题、难点中的难点交相互映甚至于层出不穷。因此，就总量上讲，难点问题远远比焦点问题、热点问题和亮点问题为多。
申言之，于焦点问题上，物权法与宪法、诉讼法相差无几或者势均力敌、各有千秋。于难点问题上，物权法所面对的难题是最多的。制定一部单行法就出现了成千上万个难题，倘若制定一部物权法典，相关的难题就会呈几何级涌现。
物权法制定前后出现过许多难点问题，下面这些难题相当于抽样检查出来的，具有一定的代表性。
一难：难于统一思想认识。
改革开放以来，全社会已经分割成大大小小的利益集团，他们各有各的利益诉求。总的来说，一是谋求公权私化者，二是谋求私权公化者，三是谋求折中主义者。
有的人希望“国退民进”，在物权法规定削弱公有制职能和权利，让能者平等瓜分自然资源、产业资源等方面的优先权，拥护自由化、市场化、股份化、私有化，提出“该退则退”和“该进则进”的主张，反对将所有制并入所有权系列，认为这是各物权主体“平等保护”的必要措施。
有的人希望“国进民退”，在物权法规定削弱私有制比例和权利，着力加强国有资产和国有企业保护，拥护土地所有权国有化，提出“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“国进民退”的主张，反对“国退民进”，要求对于一切损公肥私的非法财产来源进行彻底清算，进行旷日持久的“国有资产保卫战”。
调和派、中间派对于上述两种思想倾向，既不全盘肯定，也不全盘否定，但不是和事佬。在物权法第4条出现了“平等保护”和“一体化保护”的基本原则，第3条表示“坚持社会主义基本经济制度”，第56条、第63条、第66条分别规定了国家、集体所有权的保护和私有财产的保护防火墙。
关于“国退民进”和“国进民退”，这是经济学家发明的理论，在社会上讨论了许多年，两者之间针锋相对闹哄哄得不可开交，两派之间公说公有理、婆说婆有理，思想认识问题无法统一，这样就从焦点问题转化为难点问题。这是两个具有代表性的大难题，至于具体疑难问题就更多了。
物权法适用范围非常广泛，各种权利义务人都有自己的期望与要求，无论是宏观层面上或者微观层面上众说纷纭，处于“众口难调”的风口浪尖之上。有些是善意建议与批评的，部分被采纳，部分未被采纳；有些恶意指责与非议的，部分澄清了，部分没有澄清。岂止是民间如此，法律界和法学界也有同样的问题存在。某些思想认识问题统一了，另有一些未能统一或者无法统一。20多年来，都是这样走过来的。
物权立法，基本上算是开放立法、民主立法和科学立法的，但程度上仍然不及五四宪法那种非常开放、民主的程度。殊不知，新中国第一部宪法有1点5亿人（约占当时全国总人口的1\/4）参加草案的讨论，征集意见118万多条，这是制定物权法时所远远不能企及的大开放、大民主氛围。
那么，为什么制定物权法时会不如制定宪法那么热火朝天的呢？主要原因在于：
一是对于物权法的重要性和困难性认识不足。并没有发动全体公民来广泛讨论，认为这种民法很简单，很容易获得通过。
二是前三稿都在专家圈子里闭门造车。大多数人对于“物权法”不懂是一方面，而专家学者们忽视了某些利益群体的真实感受，忽视了集中大众智慧的益处。
三是当时社会上普遍存在仇富、仇腐和不公平现象。认为富人、坏人和其他不良分子会通过物权立法来洗白自己的非法财产，一些受社会排挤的下层人士和小产权房、业主等人也有很多怨言。
四是学术界的分歧。各派专家学者都有自己的一套主张，争论时互不相让，即使是同一派别中也有分歧，思想上更难以统一。
五是急功近利。主持和参与立法者的心态，是希望物权法早日完本通过，以便于完成任务。在13年的漫长等待中，昔日的媳妇快要熬成婆了，自然而然地暴露出“急功近利”的想法与做法。
物权立法之事是全国人民的一件大事，闭门立法和急功近利肯定是有副作用的。很多焦点难点问题，过去人们思想上不统一，现在仍然存在一些不统一的问题。不光是主观上存在问题，客观上也存在问题。
二难：难于把握中心思想。
当下，人们对于“社会主义基本物权制度”和“社会主义基本经济制度”不加区别，认为这两者之间是完全一致性的。实质上，这两者之间既有联系、又有区别。所谓物权，也不完全来自经济领域，非经济领域的亦有之；所谓物权制度，就是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的专门制度，经济学上不能平衡的可以由物权法理学进行平衡。经济学可以影响到法律的制定，但有一大部分被排除在法律之外，经济规律也不能代表物权规律，总体上的效力不及物权法效力。经济学上的计划经济与市场经济平衡法常常是顾此失彼的，经济领域的失衡现象甚至两极分化现象比比皆是。
别看经济学界一直是热火朝天的，别看经济学家一个个风光满面的，别看经济学理论夸夸其谈的。美国拥有数十个诺贝尔奖经济学家，08年经济危机一来，一个个都束手无策，全都傻了眼。
“社会主义基本经济制度”是一种抽象的和需要细化的制度，遗憾的是至今也没有具体与细化的处理。“社会主义基本物权制度”是一种具体和必须细化的制度，需要交由所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有关系制度自己来处理。所有这些，宏观上与“社会主义基本经济制度”有一定关联，但不能以此来完全代替“社会主义基本物权制度”。
再说，社会主义国家搞市场经济，也不能根除计划经济。现在全世界哪个市场经济国家没有计划经济成分？单单提市场经济，而闭口不提计划经济，就会从一个极端走向另一个极端。前中国社会科学院副院长刘国光先生提出，中国的经济形态应当是“有计划的市场经济”（网文）。1969年即第1届诺贝尔经济学奖获得者扬?丁伯根先生指出：“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》第19页）
再者，既然物权制度与经济制度有所不同，那么物权秩序与经济秩序也有所不同。经济界普遍盛行契约主义，意定的物权、财产权是主流；而物权界除了契约主义之外还有法定主义，法定的物权、财产权是主流。经济领域的财产交换，仅限于一般流通领域的财产交换，适用范围是相当小的。物权领域的物和物权交换，除了一般流通领域的财产交换，可能涉及到限制、禁止流通领域的物权交换，流通领域的财产需要保护，但不一定要交换。总之，经济秩序与物权秩序可能存在交叉性的一面，但不能代表、更不能代替物权秩序。
物权法颁布实施之前，专家学者之间对于“社会主义基本物权制度”问题只有粗浅的认识，尽管出版的著作很多，但对于这种重要概念从来没有出现过。另外，物权法起草者为了图方便图省事，就干脆抄袭宪法规定中一些现存的东西，并以此来证明“根据宪法规定”并没有过错。
物权法学是一门很特殊的学科，主题思想和中心思想一般是不受经济学理论的束缚的。【物权法】从奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直发展到社会主义社会，与市场经济或者计划经济没有必然关系，很多东西是用来平衡各利益阶层的权利义务关系的，很多是超意识形态和恒久不变的，不是用于两极分化的和左右摇摆的。看看那些宏观经济学理论吧，今天一个样，明天一个样，一人一个样，甚至于一人几个样。然而，物权法是几十年甚至几百年来都是一个样，不能随便变脸。
《德国民法典》中的“物权法”，从1896年8月18日至今，总共才增加9条，并且是因为顺应前民主德国（东德）地区并入“大德国”而专门作出的修改。许多国家制定物权法时根本没有经济学家的份，德国也概莫能外。尽管物权法也有一些弹性的空间，却不至于如经济学那样的泛弹性，更不可能时而刮东风、时而刮西风，时而忽左、里面忽右。
物权法可以为经济社会服务，但服务方式跟经济学的服务有很大的区别。诚然，物权法的重点在于为物权社会服务，为经济社会服务只是其中的职能之一。
倘若将物权法的中心思想、服务对象弄混淆了，不利于法律的独立自主和保持本色，会降低身份、减少内容甚至自相矛盾和影响到法律效力。现行的物权法内容不够充实，还有很多重要项目没有规定在内，显得非常拘谨，是否与“跑题”有一定的关系呢？
三难：难于内容创新。
现行的物权法，内容上有所创新，却谈不上全面的创新，其实还有许多新内容没有加入。创新难，难创新，有的是因为民法体例或立法权限而受限制，有的是因为意见不统一而受限制，有的是因为物权法理技术受影响而受限制，难于统一思想认识和难于把握中心思想等都是其中原因之一。
作为一部崭新的民法，内容不创新是不行的，创新出现差池同样反映出创新难。对于担保物权部分的创新是成功的，尽管对于担保法改进的方面很多，而依据“物尽其用”和“应保尽保”原则非常到位。对于普通物权部分的创新是是瘕瑜互见的，在基本权源法方面狠下了功夫，所有权的概念是完全正确的，用益物权的概念是基本正确的；然而，将土地承包权这种法定的物权也列举在用益物权系列，对于传统的用益物权对象产生了冲击力。
传统的土地租赁关系，一般不包括法定的地产权在内，而且是土地所有权人才有权出租土地。土地所有权人同样需要负责“皇粮国税”，不能享受免税待遇。那么，土地承包权人作为用益物权人，是依法分配取得的土地使用权，可以不经过土地所有权人的批准，也可以自主地出租农用土地，甚至不需要负责“皇粮国税”---享受免税待遇，还可以获得种田补贴费。由此可见，虽然土地承包权列入用益物权序列，比土地所有权要低一个物权等级，而对比之下，这种二级物权人比旧社会的一级物权人地主还要牛许多。
物权法采取实用主义的作法，于内容创新时忽略了物权法理，同时也反映了内容创新难的一面。客观上，土地承包权当然不是土地所有权，那也肯定不能放在“所有权”一编中，退而其次是只好凑合安排在“用益物权”一编中。安排是安排了，法理上确实难以解释土地承包权到底是个什么类型的物权。
地役权也是内容创新的对象之一，安排在物权法中很有必要。不过，安排在“用益物权”一编中同样也有一些别扭。反观绝大多数地役权，仅仅对于他人土地的占有权、使用权，不具备收益权，真正具备“用益物权”的只是少数。中国实行的是土地公有制，大多数地役权人取得的供役地是免费取得的，难以对供役地权利人收取费用，也不能独自出租他人的土地使用权。
究竟其实，绝大多数地役权不是“用益物权”（对他人土地上享有占有权、使用权和收益权），而是“用益权”（对他人土地上仅享有占有权、使用权）即占用权。物权法上只有“用益物权”的规定，却没有“用益权”的规定，前者是二级物权，后者是三级物权，两者之间显然是不在同一个档次上。
同样地，农民宅基地使用权，也是属于“用益权”，不属于“用益物权”，物权法却安排在“用益物权”一编中了。
我们承认“用益物权”是一种创新的概念与内容，客观上却需要准确的创新，不能无原则、无法理的创新。否则，这种创新是不完善的，会留下副作用的。
内容创新的难点很多，最大难点在于将物权法脱离未来“民法典”编制上的束缚，由单行法升格为“物权法典”。退一步讲，无论是升格或者不升格，都有很多难点。过去仅仅为制定一部单行法就遇到了许多难题，倘若制定一部物权法典的难题就可想而知了。
将制度物权法、政策物权法融入普通物权法、担保物权法，这种内容创新模式当然是很好很成功的。尽管如此，仍然有某些法理学家一直质疑这种“不伦不类”的内容，把一件好事当作一件坏事来大肆批评，巴不得把这些重要内容全部删除是好的。这个事例再次说明了内容创新难，本来好好的东西被“责难”。
四难：难于结构完整。
现行的物权法内容不全面，条款不够充足而过于简略，势必导致结构不完整。100多年前的“德国物权法”就有552条，并且掺杂在财产权法中也有数百条，中国物权法何故只有247条？说到底就是当时的立法规划过于保守所致。
本来“国家所有权”提出来之后就应当圆满地规定下去，里面却是浅尝辄止式的概要规定。按理说，这方面的重要内容列出七八十条也不算多，单独辟出一章规定更好。这是主体架构有了，从体架构很是欠缺。于会场之外，有的人对于这种“民法”中公然出现了国家所有权的内容感到不解，甚至于很是恼火和非常反对，于是在成品物权法中出现了难于结构完整的问题。
本来权利质权和留置权是非常重要的两类类担保物权，条款肯定是越周全越好，与能够依法解决具体问题呈正比，否则呈反比。结果，权利质权一节中只有7个条款，要负担14种以上的权利质权，每个条款中涉及多个权利质权，显得拥挤不堪。留置权是最高端的担保物权，民事留置权、商事留置权、企业留置权和一般留置权、特别留置权以及最高额留置权等，也可以列出十多种类型，可是，留置权一章中只有11个条款。条文含糊的结果，会导致一般的当事人不懂得留置权的什么类型，执行过程中也会出现误读误差。
本来占有关系法是一个新的领域，其中包含了某些无权占有关系于特定情势下的（临时、暂时、短期）保护措施，这里面一定要规定清楚的。占有一章才5个条款，专门规定了有权占有，没有专门规定无权占有，一些深层次的占有保护和占有关系问题没有出现。对于占有，仅仅依托合同关系的占有是不够的，如人事关系、信托关系、中介关系、偶然关系和继承关系的占有及其法律责任等没有涉及到。对于占有保护和善意取得、恶意处分等问题，通常会遭遇理论瓶颈与实践经验不足等难点问题，国内外对此进行深层次研究的并不多见。几种不利因素的凑合，在内容充实和结构安排方面就成了老大难问题。
本来内容结构是这样的：一则，本法应当是舍弃单行法，取“物权法典”之类的综合法，架子大起来后结构就随着结实完整起来。二则，结构安排上大致上可以这种搞法：（1）物权基本法。包含一般基本物权制度与原则、物权法的类型、物权保护规则、特别优先权、一般优先权等，让大家在概念上有一个总体上的印象。（2）普
（本章未完，请点击下一页继续阅读）