当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-12
物权法热点亮点面面观（九B）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第六件：如何看待集体的土地所有权问题。
……
2、主要焦点难点问题回顾
（1）概述
关于土地所有权二元化问题，集体的土地所有权虚设与虚位、虚弱问题，自从起草、讨论、制定八二宪法时开始争议并呈扇形扩散的情势，物权法起草、讨论、制定时的争议只不过是其中一个小插曲而已。
也有一些法理学家直言，指出自从改开搞以降，集体这样的主体大多数单位已经处于虚位状态，如何界定集体所有制和行使集体所有权问题也是个很大的焦点难点问题。当土地所有权的主体与客体出现“双虚位”时，对于确认、保护或者限制物权时自然而然地遇到瓶颈问题。物权法是非常较真的一类法律，需要对于各种物权的主体与客体进行全面的认真的勘查、甄别并进行标准化设置。不符合标准而硬性摊派进物权法的，必须会产生法律瘕疵，影响到法律的公信力和执行力。
也有一些专家学者直言，当今社会情势之下，集体所有制之公有成分有些弱化，私有制成分有所增加，与其说是“公有制”，不如说是“共有制”。所不同的是，这样的共有制，是社会化、合作化的和享有一些法定优先权的特殊共有制，物权关系和经济形态是半公半私性质的物权体制；如业主、合伙、家庭、夫妻之类的共有制，是零散化、半自由化的和基本不享有一些法定优先权的一般共有制，物权关系和经济形态是私有性质的物权体制。
物权法不仅仅要对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类，而且要对于所有制也要进行分类，以便于将相应的物权主体清晰地展示出来，合理地规划权利与义务。否则，对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类是不完全彻底的。各国物权法的最大短板之一，就是没有具体规定信托物权制度，物权化方针“一致对外”而忽略了内部矛盾，并且没有意识到内部矛盾往往是主要矛盾，在这种不利的情势下认真厘清所有制关系至关重要。
在这30多年来的时间里，由法律引起的物权变动非常频繁，有些还非常唐突。社会上发生了很多事情，一些事情是不可思义的，一些事情是触目惊心的，一些事情是不堪回首的。以前人们总是认为涉政性物权是非常敏感的，后来进一步发现土地所有权本身是很敏感的，真正是触一发而动全钧。一些旧的矛盾刚刚开始缓解，新的问题却接踵而至，使得人们首鼠两端、捉摸不定甚至于焦头烂额。
改革开放30多年来，几乎每年的一号文件就是“三农”问题，然后是征地、拆迁补偿费的争议问题，再就是土地承包责任制普遍存在名存实亡问题，几千万农民弃田经商弃农打工与大量搁荒土地显现问题，设置基本农田保护的政策红线问题，土地的规划利用、合理使用、专地专用与集约化经营问题，将来的农村集体与农民向何处去的问题，集体经济发展很不平衡和困难重重问题，农村干部贿选与小官大贪问题，如何正确对待成文法与习惯法、道德法、自然法、逻辑法的关系问题，如此等等，不一而足。
若论内部矛盾，农村集体与集体成员之间是最大的矛盾体之一。有些物权关系是向公有制倾斜的，有些物权关系是向私有制倾斜的，物权化方针在很多时候是左右摇摆的。60多年来，新社会消灭了封建制度，而一些落后地区的宗派主义或者宗族主义始终无法根除，由一种矛盾引发多种矛盾往往呈现马太效应，使得强者愈强、弱者愈弱。在很多边远地区，许多弱势农民是政治上翻了身，经济上却难以翻身，光依靠政府扶贫也只能是权宜之计。
集体的物权制度，完全是一种全新的特色物权关系制度，这对于旧的老套的物权法理学是一种严重的挑战。
譬如，集体成员的土地承包经营权是法定的土地使用权，虽然也有土地使用权的契约，却不同于旧社会那种意定的土地使用权和收益租赁契约，在物权的确认与保护方面显然有着根本的差别。那些旧社会的地主，国民党政府物权法中称之为所有权人，中国古代至清末的律法中称之为业主权人，所有这些很牛的地权人同样需要上交皇粮国税。但是，土地承包经营权人不是地主、业主，不是土地所有权人，现在却不需要上交“皇粮国税”，而且享受了政府下发的种粮补贴费和生产资料购置上的补贴费。
就是说，集体成员这些特殊的土地使用权人到底属于哪一类地权人，传统的物权法理学肯定是解释不清的，需要由全新的理论加以诠释。不难看出，法定的土地使用权优于意定的土地使用权，某种意义上说优于旧社会那种意定的土地所有权。
问题的另外一面，旧社会和旧物权法允许买卖土地的自由，地主可以把土地变现或者直接用于工商产业投资；新社会的集体、集体成员却没有买卖土地的自由，土地所有权人和使用权人不能把土地变现，也不能直接用于工商产业投资（发展集体企业除外）。不难看出，可流通的需要对口流通领域的地权，不可流通的需要对口非流通领域的地权。从技术物权法上说，不能混淆两种地权势力范围和权利义务关系，否则就会出现错误的物权关系。
物权法大张旗鼓地渲染了集体的土地所有权，“集体的土地所有权”于第42条、第58条、第60条、第51条、第52条、第84条等条款中多次出现，是各种法律中出现频率最高和地种最齐全的法律规定之一。物权法大张旗鼓地宣扬了集体的土地使用权，主要集中于第11章土地承包经营权、第13章宅基地使用权，至于自留地、自留山之类的小地权则没有具体规定。
纵观所有权和用益物权两个方面的内容，不难看出，集体既是土地所有权人、也是土地使用权人（用益物权人），集体成员既是土地共有权人、也是土地使用权人（用益物权人）。这样前后矛盾的规定，真正是令人很是费解。诚然，集体和集体成员行使土地所有权不是那么容易的，行使土地使用权（用益物权）还是可以的。什么是实权，什么是虚权，大家一比较就有鉴别了。
到底什么是土地所有权？到底什么是土地使用权？这两个基本概念应当是不难理解的，然而，一仔细研究起来，便发现再简单的问题在这儿却成了“哥德巴赫猜想”了！
想当初，物权法草案讨论修改那阵子，有好事者一再的建议一定要改掉土地所有权二元化的坏毛病，没有人响应，几十万字上百万字的万言书全部石沉大海了。物权法理学是个准星，是只认真理、不认强权的，是要在确认物权上下功夫的，是要搞标准化设计制作的，是不能由着性子来的，是要体现公平正义、执行效力和实际效果的。
那些房地产开发商用堆积如山的现金购买的每一寸土地，那些商品房业主用大量现金购买的每一寸土地，也没有取得土地所有权，并不影响到他们行使土地的权利，有足够的土地使用权便成矣。为什么集体未花一分钱便轻易地取得土地所有权呢？集体取得了法定的土地所有权，为什么其实际效力却不如意定的土地使用权？类似于这样的疑问很多很多，1001夜也讲不完。全世界的地权关系只有中国最奇怪的了，全世界的物权法只有中国这样最奇怪的了。
（2）八二宪法的焦点难点问题
八二宪法的焦点难点问题之一，就是城市、乡村以及无主土地归谁所有的问题。该宪法规定了土地所有权二元化和实权虚权二元化下来之后，一些法理学上、技术物权法上和实际应用效果上的一系列暴露出来了。
及至05物权法草案大讨论、07物权法颁布实施之后，人们对于物权法理学和土地所有权学说有了进一步的认识，了解到一些累积的问题表现在物权法上、根子就在于宪法的模糊或者抽象规定上。诚然，制定八二宪法时所争论的某些问题，定然持续地连锁反应到物权法争论上来。与05～07的是否违宪之争相比，是否修宪之争显得非常冷淡。然而，真正体现广博学问的是“是否修宪之争”方面，最大的焦点难点问题也莫过于此。
土地所有权二元化的始作俑者是八二宪法，八二宪法的始作俑者是极端集体主义，极端集体主义的始作俑者是土地所有权模糊主义。在物权法颁布实施之前，土地所有权法理学存在很多空白地带，于是在制定法律时靠“想当然”、“拍脑袋”的原始办法勉强过关就成了难以避免的事情了。很多政治家本来是一介武夫出身的，对于什么是土地所有权、什么是土地使用权以及土地所有权与国家主权的关系都不清楚，任由那些偏激的法学家忽悠，加上小农经济和折中主义意识根深蒂固，排斥土地所有权国有化原理，导致世界上最奇怪的土地所有权法律关系的出现，并沿袭了30多年一直没有改正。
一则，五四宪法不存在集体土地所有权。
1954年宪法关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”（第6条第2款）“国家依照法律保护农民的土地所有权。”（第8条）这样的规定，是新民主主义开始过渡到社会主义时期的根本规定，当时连集体的体制都不存在，所以并不存在“集体”这样的主体和“集体土地所有权”。
有的学者解释说，“保护农民的土地所有权”就是保护农民私有的土地所有权，这种绝对的说法是不可靠的。农民的土地所有权，除了私有的形态之外，当然还会有共有的形态，甚至于还会出现公私合有的形态。1956年在全国大量兴起了公私合营企业，当然包括混合所有制的土地所有权，其中包括了农民与国营企业的混合式土地所有权。
二则，七五宪法未具体规定集体土地所有权。
1975年宪法对土地所有权的规定，与五四宪法的大体相当，增加了关于对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的特别规定。有的学者认为“由于规定了农村集体所有制经济，农村土地实际归集体所有了”（蔡定剑《宪法精解》第169页），这同样是一种武断的说法。如果说这个论断成立，七五宪法会直接作出具体规定，根本不需要遮遮掩掩的。当时的农村集体是人民公社、生产大队、生产小队三种既联系又区别的体制，即通常所说的“三级所有，队为基础”体制，少数地方也有“公社和生产队”两级体制的。在共有中也有专有部分，也不同于苏联的集体农庄体制—土地国有化体制，在这种情势下宪法作出了淡化处理的方式，既不规定国有的，也不规定集体的。
具体规定集体土地所有权的是1962年《人民公社六十条》，其中第21条是这样规定的：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”由此可见，所谓集体的土地所有权，只是名义上的土地所有权。有史以来，真正的土地所有权（包括业主权、地主权）是可以自由出租和自由买卖的，至于规定“一律不准出租和买卖”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。
同样地，五四宪法规定的“国家依照法律保护农民的土地所有权”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。因为法律禁止农民买卖土地，与旧社会的土地所有权概念是不一样的。
三则，七八宪法未具体规定集体土地所有权。
七八宪法关于农村及其集体土地所有权淡化规定，同样未具体规定集体土地所有权。
从七五宪法、七八宪法的淡化处理，到《人民公社六十条》所谓集体土地所有权，明里是不否认或者承认集体的土地所有权，暗地里是为全民所有的土地所有权作铺垫。
自古以来，土地所有权都是包括土地的占有权、使用权、收益权和处分权这几项实权，4项权能缺一不可。法律禁止集体和个人买卖土地，甚至于禁止出租集体的土地，最主要的权能之土地处分权并不存在，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。
那么，国家法人可以“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有”，而集体或者个人不能“对城乡土地实行征购、征用或者收归集体所有”，更不能“收归私人所有”，显然国家的土地所有权与集体以及私人的土地所有权概念是不一样的。一个是实权，一个是虚权，不能将虚权当作真权。
四则，八二宪法首次具体规定集体土地所有权却仍然是虚权。
1982年修改宪法时，有人提出，像土地这样重要的生产资料宪法应予以规定。并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等都应作出明确的规定。宪法修改委员会基本上采纳了此意见。于是乎，土地所有权二元化的法律规定正式出笼了。
集体的土地以及地上构建物不能自由买卖，集体的土地所有权根本上是一种虚权。这样的土地所有权与国家法人的土地所有权，明显的同权不同价，物权价值与经济价值明显的低下。因此，集体组织名为土地所有权人，但压根儿没有感觉到所有权的存在，倒是觉得土地使用权很实在。这样的感受，在实行家庭承包责任制时就有苗头，在撤社建乡之后感触更多。
我们不能说土地所有权二元化的法律规定很差，因为总比土地所有权私有制强一些。然而，毕竟比土地所有权国有化还差一大截，物权关系的清晰程度是不够透明的，由这种二元化所产生的法理瓶颈和疑难问题非常之多。
长期以来，学术界唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈的风气盛行，加上宪法之敏感性很强等因素的影响，使得对于宪法中迫切需要研究和亟需解决的问题长久地束之高阁。所有的体制病、幼稚病、惰性病和红眼病，对于宪法和相关法律的维护起挈肘作用，而真正说真话、讲真理的草根学者不应该被边缘化。
俗话说得好，良药苦口利于病，忠言逆耳利于行。走群众路线，多听取意见，多一些换位思考，肯定有利于法制民主化和法制科学化水平的提高。到底是土地所有权一元化好，还是土地所有权二元化好？不妨多搞些调查研究，然后来一个统筹法、优选法，主观主义的东西不容易益人的，往往是害人的。
第一项，城市的土地属于国家所有。
关于城市的土地归属于谁所有的问题，过去的法律没有统一规定。从以往30多年来的法律实践来看，有的城市收房产税，有的城市收地产税，前者承认私有的宅基地，后者不承认私有的宅基地，作法很不一致。
1982年修宪，兹把城市土地统一收归国有，这样就出现了城市的私房成了房屋所有权归个人，房屋基地就归国有了。根据本条款发生的连锁反应，在全国除港澳台之外的城市，
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