当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-11
物权法热点亮点面面观（九A）
〖第一部分：焦点难点问题〗
二、事件简述
（一）前言……
（二）事件简述……
第六件：如何看待集体的土地所有权问题。
1、概述
（1）老大难问题
物权法自始至终存在许许多多的这样那样的焦点难点问题，而最老并根深蒂固的老大难问题莫过于集体的土地所有权问题。这个问题本来是八二宪法修改时就感到进退两难的问题，事情拖到起草、讨论、通过物权法以及物权法颁布实施之后，就无限期地拖延下去，好像没有尽头似的。
物权法起草、讨论、修订、颁布实施这20多年时间里，关于集体土地所有权的争议是“向左转”或者“向右转”的问题。前者是把土地所有权二元化改成土地所有权国有化，从而实现社会主义的土地所有权一元化，这本来不是一件什么难事，由于上层建筑方面很保守而没有什么动静，却变成了“老大难问题”。后者是把集体土地所有权改成私人土地所有权，倒退到旧社会那种土地私有制中去，这种无理取闹式的争议当然不会得逞，但缘于某些民法学者的“倡议”也会得到某些旧势力的支持。
当下情势是有些集体是一盘散沙，也不像个集体的样子，某些民法学者抓住了这种把柄而大放厥词，于是断定“集体这种物权主体已经不复存在”，“该退则退”时应当退回到土地私有制中去。这种公开违反宪法规定的言论，竟然能够对着中央同志讲课洗脑，竟然能够出版这样的文章，实在是令人难以置信，实在是让人大跌眼镜。更有甚者，某些专家学者到处鼓吹并出版“不能倒退到斯大林时代上去”、“不能倒退到文革时代上去”，并且说文革时期是摧毁物权关系最严重的时期，对于改革时期国家、集体财产大量流失和弱势私人的财产严重受损却只字不提，这种以偏概全、断章取义的逻辑竟然大有市场。
对于物权法来说，确实存在“该进则进”、“该退则退”的技术处理问题。问题在于，作为当代社会主义物权法的性质和原则是不能改变的。某些领域中公有制确实需要向私有制放权让利，不等于要把公有制都改成私有制。当今世界上，土地非国家所有制向国家所有制推进是一种主流，这样的法制化进程只能前进，绝对不能后退。再者，土地所有权私有制与土地使用权私有制是两个不同性质的概念，必须要区别对待，不能混为一谈。
所谓“该进则进”，是指土地所有权国有化之“该进则进”；所谓“该退则退”，是指土地使用权私有制之“该退则退”。这是唯一正确的选择。否则，不遵循土地产权的价值规律，反物权化方针政策的进与退，对国家、对集体和对私人都是有百害而无一利的。人类社会有史以来这样的经验教训实在是太多太多了，走回头路只有死路一条！
在经济学领域，有关部门和专家学者可以搞市场调查、对经济形势和市场行情进行可行性研判，然后具体实施国家计划或者营业计划，至于后来走的弯路和所犯的错误，仅仅局限于某个时段某个领域，很多是可以免责的。立法过程并非那么简单，也不会如“猜猜怎么样”那样走过场，往往根据现实情势和根据需要和可能作出准确的决断，至于后来走的弯路和所犯的错误，不局限于某个时段某个领域，很多是难以原谅的。
用讨论经济学的办法来讨论物权法，是将特定、必定、肯定的事物当成了不确定的事物，肯定是要不得的。经验性、实践性、规律性、可行性和社会性、实效性是主要的，前瞻性、超前性、事后补救性和一般性是次要的。物权法需要谨言慎行和自我革命，不能随心所欲，也不能粗心大意，更不能不讲原则而讲假话空话。
（2）二元化问题
由多部法律规定的集体的土地所有权，形成了世界上最复杂和最奇怪的土地产权关系以及不动产物权关系，均为二元化或多元化物权关系。国家土地所有权与集体土地所有权二元化，城市土地所有权与农村土地所有权二元化，农村集体土地所有权与城市集体土地使用权二元化，农村集体土地所有权与农村集体土地使用权二元化，农村集体土地专有权与农村集体土地共有权二元化，农村无偿使用土地与农村有偿使用土地二元化，城市无偿使用土地与城市有偿使用土地二元化，建设用地使用权与农用地使用权二元化，地上附着物权利与地上建筑物权利二元化，不动产所有权与不动产使用权二元化，以及土地所有权与使用权、作用权、利用权多元化，以及地上权、地表权、地下权与地役权多元化等等，仿佛由各种各样的二次方、N次方组成的方程式，编织成世界上最复杂的地权关系网络系统，对应于各种类型的法律关系与物权关系、分配关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、人事关系、社会关系等等。日常生活中，产生争议是常态，不产生争议是偶然性的。越是聪明的人疑虑性就越大，涉及到争议的问题就越多。
宪法关于土地所有权二元化的规定是抽象的，土地管理法和物权法只是稀释了其中的一部分。很多教科书、通说、权威解读文本上是一笔带过的。一些专家团体自发性地进行田间调查，发表了一些很有见解的文章，出版了一些理论专辑。尽管是一些优秀作品并且农民兄弟们非常喜欢，也很煽情并很有号召力，然而，千言万语也不抵官方的一句话，汗牛充栋也不抵官员的一个字。至于信息不对称是次要的，权力不对称才是关键的。
按理说，土地所有权二元化之争应当是最大的争议对象，事实上没有姓资姓之争、公权神圣之争、平等保护之争和是否违宪之争那么热火朝天。这种现象并不正常，也不是好事。
“不争论”、“无争论”的主要原因在于：一是所谓的政治物权有很多说不清道不明的问题，也有很多人不敢触及灵魂，不敢讨论一些敏感性的问题，特别是一些体制内的专家学者唯恐避之不及；二是所有权理论研究一直滞后，里面还有很多奥秘没有揭示出来，致使很多人对此只知其一、不知其二，很多人不懂得法定与意定的所有权的差别、物权法上的与债权法上的所有权的差别、不动产上的与动产上的所有权的差别，更不懂得私权公化型所有权与公权私化型所有权的差别；三是土地所有权的法律关系最为复杂、最为特别，最容易与土地使用权相互之间发生混淆，很多人把这种特别所有权当作一般所有权看待，凭感觉、凭想象、凭感情用事或者凭古典物权法理论来随意对待土地所有权。诚然，并不排除存在全国很多农民和农村干部一致认为国家法人土地所有权是对的，甚至认为集体统辖的土地也是国家的。
土地所有权问题，对于民法通则和物权法的法理学家进行逻辑推理是非常容易的，因为不动产或者动产的四项权能是明明白白地摆在面前的，对照占有权、使用权、收益权和处分权就一目了然。统治者们考虑更多的是政治的稳定性与面子工程问题，这两个界别的矛盾是难以调和的。一切法律专家和法理专家全部需要听从政治家的安排，对于上面的指示、指令、命令等理解的要执行，不理解的也要执行。于是乎，一些糊涂的法理学家成了聪明的法理学家，一些聪明的法理学家却成了糊涂的法理学家。
对于广大的农用地占有权人而言，“里子”当然比“面子”更重要、更实在，当然不欢迎那些花里胡哨、外强中干、名不副实的空洞条文，一些朴素的物权法觉悟甚至于比一打纲领来得实在。尽管土地所有权二元化强制推行了几十年，也被宪法、行政经济法、民法通则等诸多的法律明说楷书着，却有相当的农村干部、群众执著地认为“土地是国家的，不是集体的”，“我们种的国家的土地”。此类争议的社会影响力不大，又是非主流观点，许多中肯的意见与建议一直被深深地埋没着。
土地是农村集体主要的生产资料，通过法律的形式满足某些人的虚荣心，授予集体以土地所有权，表示自己是正统的中国特色社会主义，也好向全社会作出一个政治交待。在这样的思想支配下，权利人也只有被动认可的情形出现。这样虚拟的土地所有权，实质上比国家法人的土地所有权相去甚远，尽管权利人口头不发声音争议，心里头总犯嘀咕，这是另有一种争议形式。从八二宪法到物权法一路走过来，只有开头，群龙不见首尾。
恰恰是物权法最讲认真二字的基础民法，于确认物权方面自有一整套法理逻辑思维与技术分析机理，于制定物权法时将法理上的争议达到新的高潮。物权法颁布实施之后，懂法理和深入的懂法理的人会越来越多，那种“为什么会这样的”心里的疑问日益频繁、愈加矛盾。
（3）法律体系问题
集体的土地所有权问题，不是单一门单一种的法律规定问题，而是多个法律体系甚至跨法律体系的衔接问题和法理技术问题。由宪法规定的这种虚拟、虚弱的土地所有权，直接影响到行政法、行政经济法和民法达十几部之多。土地所有权这样的地权制度是非常重要的物权制度，在各项不动产与动产物权制度中是非常重要和非常显赫的，不是可以随便改动的。倘若需要修改，非要等到宪法修改之后，物权法才可以放心无忧的修改。宪法一修改，其他十几部法律以及数十部法规、规章、条令等都要跟着修改。这样的话，动静太大和工程量实在是太多了，维持原状和向困难低头当然成了常态。
所谓法制化，就是法制民主化和法制科学化的统一体，一个都不能少，少一样都不行。从立法、改法到普法、学法、用法、执法都需要标准化作业，保证质量是前提，让法律回归理性回归实效是关键。那种见到问题绕道而行的作法，感情用事不顾一切的办法，于事无补，反而会将事态扩大。全社会都要讲诚信，全世界都要讲诚信，不能说的一套做的是另外一套。每当法律出现漏洞时，就要及时地填补漏洞。每当法律偏左或者偏右、浮动不定时，需要进行及时的调整。回避现实回避矛盾，永远是不能解决问题的。每个国家需要一定的立法数量，更要讲究立法质量；需要讲究立法速度，更要讲究立法效益。这不仅仅是为当代人负责的问题，更加重要的是为子孙后代负责的问题。
关于土地制度问题，客观要求是既不能贬低，也不能拔高。前者会使得权利人的实际权利受损，后者会使得权利人的权利过于庞大。权利人的权利过于庞大时会出现两种情形：一是挤压了其他权利人的权益，违背了公平公正原则，物权关系非常错乱；二是名不副实而无实际效力，同样违背了公平公正原则，物权关系一般的错乱。
土地所有权与动产所有权相比更加稳固与不容易交易，亦比房屋等不动产所有权具有更大的稳定性与长久性，而且很多土地自古以来是偏向于公共性、公用性、公益性的特性，需要适当地实行私权公化的物权化方针政策，一定要排除公权私化倾向，尽量避免公权共化（私有权共有化）的潜规则现象。诚然，目前的集体所有制名为公有制，实为共有制，有了足够的土地使用权就行了，至于保留其虚拟、虚弱的“土地所有权”则没有必要了。
在现行的物权法中，前面规定了集体的土地所有权，物权关系采取模糊化处理方式；后面规定了集体的土地使用权（用益物权和用益权），物权关系采取清晰化处理方式。真正能够产生法律效力的是后面的规定，主要集中于第11章“土地承包经营权”部分。实际上，土地承包经营权、宅基地使用权和农用地地役权这些基本地权，与集体的“土地所有权”并无必然性的关系，在土地所有权国有化条件下同样可以实施。也只有在实行土地所有权国有化，才能安然无恙地理顺物权关系，与当代宏观物权法接轨，实现农村地权关系华丽的转身，实现全国城乡地权关系完美的统一。
目前看来，中国集体土地所有制应当属于改良主义与折中主义的土地所有制，只是比土地国有化差些而比私有制强些。对于广大的社会主义国家而言，普遍推行土地所有权国有化，并不存在集体土地所有制即“集体土地所有权”这种法律规定。这是一种微观物权法和小农经济传统意识的表现，并不符合系统工程原理和一般均衡原理的客观要求，农村集体与城市集体的地权之间、国家与集体的地权之间均出现了严重失衡现象，导致物权关系很不清晰，平添了很多矛盾和自相矛盾，影响到城乡社会的安定团结和平稳发展。物权法的本职工作之一，就是确认、保护和理顺物权关系，遗憾的是于制定物权法没有着手解决土地所有权二元化问题。
不要以为中国现在搞市场经济就不需要搞土地所有权国有化，计划经济时期可以搞，市场经济时期同样也可以搞。对于广大的
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