的民法学家喜欢将民法一律说成是“私法”,继而批评现行的物权法这种民法“不合理”或者“不合法”。这是另外一种形而上学的微观物权法理论。倘若仔细考量,确实有相当一部分的民法和旧式物权法是私法。
问题在于,私法的界限到底在哪里?旧西方世界的标准和新东方世界的标准是个什么样子的?这里面确实有许多值得商榷的地方。现实情势下,多数法理学家讲民法却不讲私法,立法专家讲私法的更是难得一见。
罗马法权威专家乌尔比安认为,私法是有关个人利益的法律规定。它包括了公民之间财产与人身的一切关系。对照上述观点,中国的农民也是公民,并且占全国人口的大多数。那么,中国农民隶属于集体所有制这种公共所有制,是亦公亦私的财产权主体,公法和私法都可以分别规定这种人“公民之间财产与人身的一切关系”。这种所有制之集体利益和个人利益是混合在一起的,仅用公法来规定,或者仅用私法来规定,肯定都有不周到的地方。
罗马法对私法还这样划分法:在罗马法中,侵权行为即“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如窃盗、诽谤等,这取决于古代法民法、刑法不分的影响。但是,当今中国社会却不是这样划分的,所有的刑法一律列为公法,起诉人不是民事主体,而是公诉主体。诚然,现代西方国家的刑法完全是公法,并非是私法。从这种概念上比较,现代私法与古代私法的概念性质上有很大的区别。
中国一些民法学家喜欢把“私法”挂在嘴边,又不对这种法律下定义或者正确地下定义,光是用大帽子压人,当然是压而不服。
中国作为现代式的社会主义国家,国家、集体的财产遍地开花,而私有财产的品种少、社会影响不大而且不太复杂。倘若物权法不规定主要的和主流的财产权对象,却专门规定次要和支流的财产权对象,这肯定是本末倒置了。
本文关于第二个问题上,列举了半公法和半私法的例子。除此之外,还有半民法和半公法的例子,譬如民法通则中就有这样的内容。整个社会中,既要法律适应公民的生活,又要公民适应法律的规定,两者之间的最大公约数就是最好的法律关系。社会在进步,时代在进化,人们在开化,只有与新社会合拍才能奏响最美妙的音符。
综上所述,对于民法,一定要把纯私法型和非纯私法型民法区分开来,一定要认识到立法的“内容与实效第一,形式与概念第二”,一定根据本国的国情“按需立法”,一定要承认物权法是一种特殊的民法、不是一般性的民法,一定要珍惜物权立法的资源和保证立法质量,任何人也不能意气用事和无端指责。
三则,发生了对市场经济概念的误判。
经济学家认为市场经济就是企业自由经济。一些民法学家据此推定,物权法是为经济服务的民法,因此不能限制企业的自由,不能有一般性企业和特殊性企业之分等。这种说法不是没有理由,问题在于将物权法理学完全等同于经济学,会抹杀物权法的功能特征。
物权法自然有自己的特点和功能定位法,对于任何领域和任何权利人,在保护其权利的同时往往还要规定限制其权利。保护市场经济是物权法的一个方面,限制极端的和不规范的市场经济也是其中的本职工作之一。
诚然,行政法和行政经济法对于市场经济、计划经济和商品经济的各个方面都有一些明文规定,但这都是行政主体的职责范围之内的法律规范,而民事主体职责范围之内的法律规范还很缺乏。再者,一般的老百姓并不爱看公法,也很少接受公法方面的普法教育,法律资源的利用率普遍偏低。所有的老百姓对于物权法是必读科目,对于每种物权主体与客体都是同样关心的。
任何国家任何时候搞市场经济,不能消灭计划经济。对于物权法而言,任何国家任何时候搞市场物权关系,不能消灭计划物权关系。物权法的特色之一,就是优先权制度和排他权制度,正好可以与市场经济的法律形成优势互补关系。即使是私有制国家,同样不能抹杀这两种物权制度。抽掉了这两种物权制度,就不叫物权法了,就降格为一般财产权法了。
我们承认市场经济学确实有其独到之处,在某些场合之下也很适用。然而,尊重经济价值规律是一回事,尊重物权价值规律是另外一回事。市场经济学基本上是富人经济学,这里很少可以寻觅穷人经济学。同样是运用一般均衡原理和系统工程原理,市场经济学在平衡社会关系方面是很乏力的,失败的案例也屡见不鲜。物权法理学,并不限于市场经济学,也不局限于一般的财产权法学,在平衡各种所有权人和他物权人利益方面可谓匠心独运,在物权的保护与限制方面都恰到好处。
譬如,物权法明文规定哪些自然资源归国家所有,哪些归集体所有,这跟市场经济没有必然的关系,倒是很像计划经济和政府干预主义的类型。纵观西方国家的物权法,这些市场经济国家并没有在物权法专门提及市场经济的概念。言外之意,该国的物权法并非以市场经济为必要条件。从奴隶社会、封建社会到资本主义社会,他们的物权法从来没有提过市场经济。因为物权法并不限于经济领域一个方面,经济领域之外同样存在物权法的对象。
中国物权法条款内容中,类似于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物和国家文物、野生动植物的规定,不动产相邻关系法之禁止不可称量物的规定,继承权、受遗赠权的规定,人民团体、慈善团体、宗教团体和其他团体占有关系的规定等等,与经济领域尤其是与市场经济领域没有必然的关系。倘若所有的内容都以市场经济为原型或者为必要条件,物权法有很多重要内容定然会被砍掉,这种做法肯定会浪费很多立法资源,继而直接影响到立法质量的保证。
市场经济即哈耶克主义经济形态,是最反对政府干预主义的,但物权法却少不了政府干预主义。政府作为国家财产的总代表人,需要管好用好属于全体人民的财产,某些重大事项不出面解决就是失职渎职了。政府对于某些行业或产业适时地进行宏观调控,以保障国民经济健康、稳健地运行,减少过度投资、过分竞争和产量的大量过剩,防止经济危机的发生。政府作为整个社会最有公信力的组织,不能什么事情都要管,也不能什么事情都不管,反正作好本职本份工作就是了。
所谓法律,包括自律、共律和他律,而公律、民律与私律是各有千秋的。以正确的理念和全新的视角对待物权法这种法律,重新梳理各种法律关系,从感性认识上升到理性认识,就可以从物权法中悟出许多道理,解决许多争议性的问题。
全社会每个人都可以看作是物权人,但并不是每个人都是经济人,经济人很有可能是物权人,而很多物权人很有可能不是经济人,毕竟物权关系与经济关系是有一定的区别的。
物权法规定了公共所有制和公共所有权等等方面的内容,导致有的专家学者质疑物权法违反市场经济(自由经济规则)。这是一种以偏概全、断章取义的说法。殊不知,西方每个成熟的市场经济国家,同样崇尚公共利益保护主义和国家利益中心论。他们也制订了不动产征收征用法、赎买法、经济或实物补偿法,这种法律既是对公的,也是对私的,也不是纯粹的公法。
中国物权法第42条“征收”和第44条“征用”,本质上不是市场经济范畴,而是计划经济范畴,政府干预主义拔头筹。这主要是保护被征收人、被征用人合法权益的重要规定,是用于平衡公私之间的利益关系的重大举措。遗憾的是,物权法中没有对于关键词“公共利益”作出明确规定。造成法律瘕疵的原因很多,其中之一的论点是“市场经济决定论”和“物权法不介入公法”。本来物权法可以解决的重大问题,却踢皮球踢到“将来由行政法来具体规定”。法律漏洞一出现,全国各地的违法征地、野蛮拆迁活动非常猖獗,弱势群体的老百姓就遭殃,就活受罪。
本来物权法是个套装的法律,现在有很多内容不成套了。本来物权法是一种非常宝贵的法律资源,结果被浪费掉60%以上。什么公法与私法的争论,什么姓资姓社的争论,什么市场经济模式与市场经济模式的争论等等,徒耗费十几年时间,很多现成的法律资源在争论不休中白白的浪费掉了!
四则,发生了对于当前和今后形势的误判。
许多专家学者也知道物权法确实不简单,这第一次立法起码应当管用几十年。然而,如何站得更高、看得更远,让内容更加饱满充实一些,竟然成了一个大问题。客观上法学界无休止的争议,直接影响到决策者的决心。主观上对于当前和今后形势产生了一些误判,不敢大胆的注入大量的公法的内容,一些条款相当的抽象与简略,使得很多人看过几遍也不知道其中的主题思想和具体意义是什么。
纵观近三十年来,经济界也发生过“国进民退”的事件,然而“国退民进”还是占上风。某些贪官污吏与无良学者、贪心不足者结成铁三角的同盟关系,他们利用各种机会、各种媒体和著书立说,鼓噪西方式的民主、人权、物权和自由化,历数公有制的种种“罪过”,企图把公共财产蚕食鲸吞干净,跟前苏联东欧那样的搞“颜色革命”,然后以“合法”的形式来永久性地掩盖其大量的非法所得。这些不知天高地厚的家伙,对当前形势进行了误判,自以为得计,自以为很聪明,结果是一个个成了阶下囚,或白送了卿卿性命。
历史是螺旋式上升、波浪式前进的。中国人民在各个历史时期团结一致,战胜了无数的艰难险阻,从一个胜利走向另一个胜利。关键在于,每个人都要坚定信念,不要为当前的那点困难吓倒,要扎扎实实地做好每一项工作。
近几十年来,国家、集体和私人财产的保护方面都出现了大问题,尤以国有资产的流失问题最为严重,这都是事实。中央高层带领全国人民依法治国,重拳打击违法侵权分子和贪污腐化的官员,新账老账一起清算,老虎苍蝇一起打,取得了初步成效。
物权法是刚柔相济、循循善诱式的教育人,正好与行政法雷霆万钧、斩钉截铁式的管治人遥相呼应,以“双法”形式治国、安邦、修身、持家、平天下,总比“单法”形式效果好,法律的联合效力、执行效力和完全效力方面会有很大的拓展。物权法当然包括政治物权法、经济物权法在内,当然应当在考量微观物权法的同时考量宏观物权法。
想当年,有的专家认为,既然市场经济体制已成定局,就不好在物权法中规定重点保护国有资产了。也有的专家认为,保护国有资产是由行政法规定的,不属于物权法规定范围之内。在这种思维定势之下,物权法就抽掉了这方面的重要内容,使得大多数物权法爱好者感到非常的失望和沮丧。这也相当于长坏人的志气,灭自己的威风。
以国家法人所有权而论,可以分为专属、专有、专控、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等多个品种;分为对内的和对外的所有权,分为国有企业法人所有权、机关事业单位法人所有权以及各种信托所有权;隶属于一般流通领域和限制流通领域、禁止流通领域的各类所有权,具体功能与社会关系、法律关系等都是不一样的。所有这些,在物权法都没有充分反映出来。其实,从所有制到所有权、用益物权、用益权、担保物权等,都不是那么简单的。物权法如此作出简单化的规定,一定程度上是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。
有的专家喜欢说“物权法是民法,那些公法的内容就由行政法来规定吧”。有这种想法的人,同样是对于物权法立法思想和当前形势进行了误判。物权法式公法与行政法式公法的法学原理与运行机制都不一样,肯定不能被其他公法所替代的了。
物权法在确认和保护财产权方面有独到之处,所有权、用益物权、担保物权的来源如何,在什么法律要件和事实要件中生效,以及标的物在什么情势下能够善意取得,占有关系的保护机制适用于什么样的法律关系等,这是其他法律所不具备的基本功能特征。物权法的词汇多达数千个之多,所有的行政法词汇加起来也没有这么多,说明了法律内容是非常丰富多彩的。
物权法通过之前,社会各界人士普遍呼吁尽快制订“国有资产保护法”。物权法颁布实施一年后没有见到这种法律,只见到“企业国有资产法”。将物权法跟这种法律一对照,便知道两种法律的风格确实是不一样。前者的主要对象是不动产和物权关系,法律要件以半强制性见长,登记生效主义为确认和保护物权的切入点;后者的主要对象是动产和财产权关系,法律要件以强制性见长,政府干预主义与企业自主权成为自身矛盾的焦点。就是说,行政法中的一些问题可以通过物权法来解决的,但物权法关于企业国有资产保护的法律条文过于简略,形成了空白点。
所有的国有企业,既是公事主体,也是民事主体。现在两种法律的规定都不够全面,问题就出来了。对于民事关系,社会上普遍流行的规则是“法无明文规定不禁止”;对于公事关系,社会上普遍流行的规则是“疑罪从无”。对照这两个通行的规则,每出现一个法律漏洞就失去一份效力,肯定会给无良的人钻空子。
回顾最近的2014年,山西省官场发生大地震和雪崩式倒坍,许多亿万富豪也随着纷纷落马。究竟其原因之一,是该省长期以来实行了煤矿资源自由化、私有化、市场化和厚黑化,官商勾结破坏国有煤炭企业,合伙侵吞国有资产。现行的煤炭法、矿产资源法存在漏洞,本来物权法可以填补这些漏洞的,可惜由于对当前形势的误判,没有堵塞这种漏洞。矿藏资源方面的立法、执法问题很多,比如,稀土资源比黄金资源更加珍贵,为什么我国长期以来把这种宝贵的财产以水白菜的价钱出口外国?
物权法仅仅规定矿藏归国家所有,只是在确认物权上进行规定,在保护和限制物权上却没有规定。这种抽象、简略立法的办法,当然会使绝大多数人非常失望。本来物权法应当是“有容乃大”的包容性、开发性民法,却成了相对保守性民法,该放开的、该推进的有相当一部分没有推进。究其原因,很大程
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