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第1011章 当代物权法百科全书小辞典957-2-5

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会对物权法草案进行第七次审议,官方表态认为“中国物权立法充分体现宪法原则”,并指出:公共财产神圣不可侵犯,草案突出保护国有资产;顺应市场经济客观要求,平等保护一切市场主体;合法私产受到保护,绝不保护非法财产;全国人大并非执行机关,国有财产由国务院代表行使。

    其实,上述两派对于保护国有资产问题的立场是基本一致的。如杨立新在“中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系及重点规则”一文中,专门论述了“尽快制定国有资产管理和保护的法律”,载《物权法》名家讲座第77~78页;尹田在“中国《物权法》的科学性与制度创新”一文中,总结道:“首先,制定《物权法》在公共财产保护方面就很有必要。物权法规定,它维护公有财产秩序和国家的基本经济制度。”文章列举了国有资产流失的大量数据,载《物权法》名家讲座第139~140页。

    那么,既然两派之间都同意保护国有资产,为什么还发生“激辩《物权法》”并唇枪舌剑呢?

    主要原因在于:一方认为需要重点保护、特别保护,另一方认为只需要平等保护、一体化保护。前者并不是完全否定物权法草案,而是对于这部法律寄予厚望,认为在草案不成熟的时候应当适当延期通过。就主要论战人巩教授来说,认为该草案98%是好的。后者认为这样的草案体现了“平等保护”原则,已经很不错了,应当早些通过。

    客观原因在于:一是物权法本身是一套非常复杂的民法体系,世界上的物权法基本概念是一样的,但具体内容却有很大的差异,统治阶级与广大民众之间的诉求有很多难以磨合的地方,发生争议是常见的事情。中国物权法也概莫能外。二是中国从计划经济向市场经济、从公有化模式向公私并进化模式过渡时期,整个社会的物权关系、分配关系、信托关系、人事关系、合同关系、排他关系和对世关系、对外关系等都发生了重大变化,有些方面的矛盾非常突出甚至非常尖锐,国有资产流失非常严重,腐败现象随处可见,尤其是两极分化、三座大山的存在对人们心理上的落差更是痛心疾首。就是说,在经济社会还不稳定、矛盾加剧、人心惶惶和分歧很大的情势下讨论通过物权法草案,等于是难上加难。

    物权法草案公布之前发生过很多事件,其中著名的有“修宪之争”、“姓资姓社之争”、“郎顾之争”和“网络世界之争”等等,其中还夹杂着“邓力群与皇甫平(周瑞金)之争等等”。以前制定的民法通则、合同法、担保法等民法和公法基本上是二至三稿就通过,唯独物权法是“8稿定谳”的。即便如此,连一稿主持起草者梁慧星先生也感到这部颁布实施的法律也差强人意,觉得很多地方需要进行大修,最好推迟表决通过。

    草案主要起草人之一、最大贡献者之一王利明先生,在官方主流媒体广州日报等公开场合也坦言物权法确实有很多不足之处。

    这两位最著名的物权法专家学者,并没有在“违宪之争”风波中发表过激的言论,以免将事态扩大,只是专心致志地为广大群众解释物权法的意义和一些重点概念。

    2、宪法是否需要修改问题之争

    当整个社会卷进“违宪之争”的漩涡中非常火爆的时候,另外鲜有人知并波澜不惊的是“修宪之争”。

    其实,这种焦点难点问题才是最大的老大难问题。“违宪之争”再怎么样,再怎么困难,毕竟还是在两年之内“软着陆”了。至于“修宪之争”从头到尾一直是无声无息的,完全石沉大海了。

    如今,“违宪之争”早已写进国家大事记、中国法制史和物权法制史中,并浓重地记载了一笔;然而,“修宪之争”却整个的成了无名英雄。

    所谓“修宪之争”,是指是否需要修改宪法以及十几部法律中关于“土地所有权二元化之争”。

    所谓土地所有权二元化,就是八二宪法规定的与土地所有权一元化相对的概念。涵盖国家与集体、农村集体与城市集体、城市与乡村地域等土地所有权二元化,以及集体的土地所有权与土地使用权二元化,亦即土地(国家)公有制与土地(农村集体)共有制并存双重土地所有制。其中,国家法人的土地所有权是实权,对其支配的土地占有权、使用权、收益权和处分权是完全统一的,也只有国家法人可以自由买卖土地;集体的土地所有权是虚权,对其支配的土地占有权、使用权、收益权和处分权是不完整的,不可以自由买卖土地,主要是土地处分权为虚权。

    同为土地所有权,两者之间的性质与权限是有很大差别的。譬如,国家法人所有制是真正的公有制,可以通过征收征用等手段,赎买或者剥夺集体的土地所有权和土地使用权,但集体没有这样的特权。国家法人需要承担很多关系国计民生的社会义务与责任,需要利用土地为整个社会提供大量的公共品,为了公共利益不断地利用土地增加公共福利事业,各种土地的用途亦应有尽有,必须保留自己的绝对权利;集体为社会能够承担的义务与责任,永远不能与国家法人相提并论,同样基于“相对均衡原则”,不能拔高其土地的物权,只能保留其相对的权利。

    土地所有权一元化,就是通常大家所熟悉的土地所有权国有化,也称之为“马克思主义的土地国有化”,是一种标准式的社会主义土地公有制,在绝大多数社会主义国家中普遍实行,实践证明这是世界上最公平合理的“土地公有制”。几百年来的实践证明充分证明,土地公有制最适合土地本身的社会化功能,不但完全适合全部社会主义国家的土地所有权制度,甚至于连资本主义现代化、城市化、工业化的文明法制国家。因为国家拥有大量的土地储备,容易进行房地产行业的宏观调控,可以抵御国家的经济危机和财政危机,避免主权债务危机,平稳、持续而安全地实行福利社会主义,对国家和对公众都是非常有利的。

    土地物权制度,应当包括土地的所有制制度、所有权制度、用益物权制度和担保物权制度,以及地上附着物、构建物、房屋制度和地上权、地役权、地下权、地役权制度等,是整个物权法体系中最重要、最复杂、最广泛、最适用的物权制度之一。通常所说的土地制度,主要是指土地所有权制度,至于土地使用权制度是另外一回事。每个国家可以消灭土地所有权私有制,却不能消灭土地使用权私有制。两种不同权能权阶的土地物权制度都是不相同的,国家可以消灭土地所有权二元化,但不能消灭土地使用权二元化,因为土地所有权国有化是必须的,土地使用权私有制是不可或缺的。

    上世纪七十年代后期的房地产经济危机,导致日本经济持续停滞了三十年,日本政府债台高筑。08年美国的房地产经济危机引发了世界性的金融危机,美国政府债台高筑,累计高达15万亿美元。极其沉痛的历史教训,对全世界的文明国家再度敲响了红色警钟!无论是大陆法系或者是英美法系,对于土地私有制应当深刻反省,防止人类对于土地的过度利用与污染,防止房地产业的过热与暴利现象,以求真务实的态度保障广大的中产阶级尤其是无产阶级的住房权。

    “违宪之争”是由广州市民陈绪国于2005年8月16日开始提起的,其内容包括几篇文章和一部46万字的建议书。

    提案者于2005年8月5日参加广东省人大常委会会议厅的讨论物权法草案(第三稿)会议,得到了由法工委民法室编著的《物权法草案(参与)》,约35万字。由于刚刚启蒙,对物权法原理、概念等还不太熟悉。尽管如此,凭着50多年的社会生活阅历和直觉,第一印象是该草案中“土地所有权二元化”焦点难点问题最为突出,而且物权法照抄照搬宪法规定,根子在宪法,宪法还连带的涉及到数十部法律法规的规定。因此,讨论的中心任务自然而然地由物权法草案转向现行的宪法规定。

    (1)第一编(论文)

    自己编列为“物权法草案修改讨论特稿之二”,题目为《中华人民共和国的每一寸土地属于全民所有—我国土地所有权法律分歧问题亟待解决》,字数7000多字。开始时是将建议书传真与寄送省人大常委会办公厅,后来直接寄送全国人大常委会办公厅。

    文章简明扼要地提出三大问题:一是土地所有权法律分歧问题;二是土地所有权二元化的危害性;三是希望在于物权法中正确确定。文章指出,农村集体和家庭个人拥有的土地,不是土地所有权,而是土地使用权。笔者对照物权法草案中关于所有权之四项权能的规定,认为所有权四权能是“四合一”的,仅仅有占有权、使用权和收益权而无处分权,就不是所有权了。

    这篇文章向两级部门寄出之后,一直没有任何回复反应。

    (2)第二编(论文)

    第一编文章寄出之后仍然很不甘心,写作了《修改物权法当从修改宪法起始》,分别于2006年5月8日、8月2日、11月10日,以42000字、49500字、13600字寄于法工委。

    文章第一部分指出了宪法第九条规定的矿藏资源、水流资源、森林资源、草原资源、滩涂资源的土地所有权二元化倾向,现行宪法第十条的土地所有权二元化问题最大,客观上造成国有资产的大量流失。

    文章主要观点有:

    首先,在全国各个城市之中,城市与城市郊区的界限不是很明显。一些城中村征收土地几十年后仍然为农村,人为地划分为市民与农民。土地所有权所有制、土地使用权所有制,从解放初期经历了多次变动过程,历史上有很多遗留问题会持续存在,需要科学、细致地解决。

    其次,社会主义的公有制决定了土地所有权的国家集权制。文章引用了恩格斯《反杜林论》的观点,需要把公有制与个人所有制严格区分开来。指出“土地的化整为零、化大公为小公、直到化公为私的逐级演变过程”的危害性。

    其三,在商品经济条件下,按照不同档次、不同土地用途的不同物权属性、原属性与展属性、派生性属性

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