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第515章 当代物权法百科全书小辞典初稿509-1

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法修正案第二十条修正为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”加入了“征收”和“补偿”的两项内容,但仍然未提“收归国有”。

    八二宪法出台以后,对于以后经济立法和部门立法产生了很大的影响,包括对于土地征收补偿政策产生了很大的影响。由于一些重要条款捉摸不定,从法理上到实践上仍然尚存一些法律的瓶颈。拣最主要的两点讲一下。

    第一,关于土地所有权二元化的问题

    明确规定土地所有权二元化—“城市的土地归国家所有,农村土地归集体所有”的规定,是从八二宪法开始的。在此之前的五四宪法,仅提出“国家依照法律保护农民的土地所有权”,是笼统的规定。但是,八二宪法却弄巧成拙了,这么一划分,中国960万平方公里的土地,估计95%以上是无偿地划分给农村集体了。不仅仅于此,从此以后,从法理上到实践上,均产生了一系列难以调和的矛盾。

    这么说来,大陆的土地国有化水平,远远低于台湾这个“土地私有制”的地区,台湾的国有土地份额占40%以上。如果比香港、澳门就更不如了,这些“资本主义”的地区的土地全部是国有的,只有土地使用权存在私有的。

    问题还不止这些。譬如说,八二宪法出台时,所谓的土地所有权仅指土地占有权一项权能。后来,民法通则等法律就扩大到占有、使用、收益和处分四项权能,这个绝对差是不是相差太远了吗?又比如,人民公社撤销以后,绝大多数农村体制是家庭单干制,这跟人民公社的集体所有制是不是相差太远了吗?又比如,几十部法律法规,众口一辞地说“集体的土地所有权”,可是,集体根本没有自由买卖土地的权利,所有的征地、拆迁事情均由地方政府说了算;如何补偿和补偿多少,一切均由政府说了算。类似问题,还有很多很多。

    第二,关于公共利益问题

    同样是公共利益,八二宪法出台前后是不相同的。以国有企事业单位为例。在此之前,国有企事业单位的利润全部上交给国家,此时,这些单位的用地,可以算作公共利益的需要。在此之后就复杂起来了。因为后来所谓的生产经营责任制,搞了所谓的两权分离,国有企事业单位赚了钱交了税就不用上交利润了,这些单位的用地,有些难以算作公共利益的需要,也有些难以不算作公共利益的需要。类似“公共利益”的问题很多。

    由于笔者在前面的《解析物权法42》详细论述过“公共利益”的范围,故不赘述。

    当然,宪法不是专门法,什么事情都往宪法上推是不公正的说法。那么,从五四宪法到七五宪法、七八宪法提出了“收归国有”的中心词,八二宪法为什么不提呢?政府征收农民土地以后是不是成为国有的?

    征收与征用的区别,法学界认为有以下几点:

    1.二者的后果不同。征收的后果是土地所有权的改变,征用则是土地使用权的的改变。

    2.二者的适用条件不同。征用一般适用于临时性的紧急状态,也适用于临时性的公共用途。征收可不受以上条件限制,即使不存在紧急状态,为了共同利益的需要,也可以实施土地征收。

    3.二者的适用法律不同。征收主要适用于土地法和城市规划法。征用适用的是紧急状态的法律。

    4.二者的适用补偿不同。土地征用,如果标的物没有毁损、灭失,就应当返还原物;而在土地征收的情况下,于所有权已经转移,所以不存在返还的问题,但补偿费相对更高一些。

    5.适用的程序不同。征收要发生所有权的转移,是对于所有权的严重限制,所以征收比征用更为严格。

    三、专家学者对于土地所有权二元化的质疑

    大陆的绝大多数专家学者是吃皇粮国税的,端人家的碗,服人家的管。对于一些法律批评不得,对于宪法更

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