。因此,本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的,不得对抗第三人。由此可见,所谓软约束力,是人为造成的折中主义的意思导向。
笔者认为以上“三点意见”理由不够充分,看问题不够全面,过于软约束。譬如说,静态条件下的互换和转让,当然是农用土地的风平浪静的流转行为。而当动态条件下的互换和转让,背后往往酝酿着大规模的土地征收甚至于圈地运动。中国7亿农民有2亿多流向城市务工务农,许多人是对于本集体土地的互换与转让等等流转行为不闻不问,许多承包土地多年荒芜不种。甚至于有的集体土地,被有关干部转让给了房地产公司好几年也不知晓。到头来,许多村民叫苦不迭。这就是说,农村土地的互换与转让,再也不是纯农业意义上的互换与转让了,很有可能在一瞬间转变为建设用地上的互换与转让了。农民单干阶级本来就是组织涣散、自由过头的弱势群体,对于集体干部的监督乏力,加上法律过于软约束,在表面上是有益于承包人,实质上是未必如此。
2.土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的法律真空地带
(1)互换存在法律真空地带:由征地前的互换引发的纠纷
法定的互换,确实是集体内部的互换,但并不排除个人承包体制下私下的跨集体的互换,甚至于这种情况持续了好多年。即使是集体内部的互换,登记生效主义和登记对抗主义的效力是不同的。
某些农地承包经营的增益,是发生在意料不到的征地时,征地补偿的收益远远大于一年又一年的躬耕细作。普通村民的征地信息远远不及村干部的信息灵通。并且村干部可以向县级政府隐瞒承包土地互换的实情,如果不采取统一的登记生效主义制度,这种互换纠纷案往往是难解难分的,并且吃亏上当的总是处于弱势地位的小村民,特别是全家在外打工未归的小村民。
譬如,房地产开发商看中了某块很好的土地,政府的补偿价钱也很好,村干部利用职务之便于征地之前,用小恩小惠诱骗村民上当受骗,并签订了互换合同。互换合同一到手,村干部就决定将互换到的承包地与开发商入股合作开发房地产可以赚得个盆满钵满,而被互换的村民则损失惨重。
(2)转让存在法律真空地带:由权力不平衡引发的受让纠纷
法定的转让即土地承包经营权的转让,是指土地流转权人作为转让人,将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象,可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。
当农户有选择性地转让土地承包经营权时,经过了发包人同意。而掌管发包的村干部有优先受让权,当然是自定的优先受让权,群众也无法制止。村里转让的越多,村干部得到的也越多。长此以往,村干部能够充当承包地的地主,而集体成员的权益屡受侵害。如果采取登记生效主义作法,可以抵制这种不正之风。
3.跨地区互换、转让与转包、代包等可能与圈地运动有关
当农地流转呈开放状态以后,互换、转让与转包、代包肯定不限于本集体以内。跨集体、跨地区的流转会日益增多。特别是土地承包经营权的流转,可以大大突破时间与空间的概念,向纵深方向发展。也可能与房地产的圈地运动有关。
以上提到南方某县级市,人均耕地面积才0。5亩,而一个承包头竟然向当地农民包揽了2万多亩的水田。这个市是该省经济发展最快的县市,征收土地如火如荼,不到两年时间该承包头目所承包的土地大部分被征收。这么说来,涉及到约1万多个原承包人的征地补偿费问题就成为大问题了。
说到“变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续,并交纳相应的费用,会增加农民的负担”也要一分为二分析。这种问题在2006年全国统一减免农业税费以前
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