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第502章 当代物权法百科全书小辞典初稿496-1

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,就是不动产登记生效的通用准则的总纲领,不妨拿来对照一番就知道了。他给定了三个条件:

    (1)一个的法定条件是无条件的“登记生效”—“未经登记,不发生效力”;

    (2)另一个的法定条件是选择条件的“无登记生效”—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”

    (3)特定的物权设立可以合同生效。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。

    《土地登记规则》、《土地登记办法》及其他专门法中,也不存在(土地承包经营权的设立)“法律另有规定的”的法律要件。要说“法律另有规定的”的法律要件,“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”便是一例。当然,土地承包经营权是指土地使用权,不是指土地所有权,更不是国家的土地所有权。

    不动产登记生效主义,不仅仅是大陆法系的通用准则,而且英美法系也是通用准则。既然如此,既然是全世界的通用准则,“通用准则”本身就包含了“登记生效要件”。换言之,如果不是“登记生效要件”,就没有必要制订不动产登记生效的法律法规条款和条令了。

    对比建设用地使用权的设立和土地承包经营权的设立要实施登记生效为要件,只不过是,前者以登记生效主义(一级登记生效要件)的硬约束出现,后者以登记对抗主义(二级登记生效要件)的软约束出现而已。确切地说,中国法律出现了硬约束和软约束两种不同版本的登记生效要件,完全是人为造成的,一些法制建设比较正规的国家,是不存在这两种约束同时并举的现象的。

    估计三,可能是一种旧思维习惯左右为难的结果

    社会上“不以登记为生效的要件”一说,肯定是有社会背景的。

    在全国统一取消农业税费之前,即在2006年之前,农民集体或者家庭个人,只要一签订土地承包经营权的合同,就得乖乖地无条件地向国家交公粮、余粮或者土地租金等税费。当然,有一些集体与个人是没有向县级以上政府登记土地承包的。

    那个时候,如果强制推行“登记生效主义”—“未经登记,不发生效力”的话,一些刁蛮的集体或者个人故意不登记,以躲避向国家交公粮、余粮或者土地租金的义务,岂不是“弄巧成拙”了吗?另外,农民家庭承包责任人也是通过一纸合同,向村集体上交提留款等杂费的,也是有些人不愿意向县级以上政府机关登记而自行其是。

    “不以登记为生效的要件”是人为造成的,将登记生效主义(一级登记生效要件)的硬约束,降低为登记对抗主义(二级登记生效要件)的软约束,也是人为造成的。

    “不以登记为生效的要件”和将登记生效主义的硬约束降低为软约束,客观上是潜规则;登记生效主义,才是正规则。从理论上到实践上,应当统统“扶正祛潜”。

    估计四,可能是因为县级以上地方人民政府早已掌握了每个农村单位的耕地、草地、林地、荒地、未利用地的面积而不惊慌。

    估计五,可能是将着重点放在承包合同上和交易效率与安全上,放宽了登记的要求。土地承包经营权和地役权,不进入市场交易,也不发生诉讼保全和强制执行等问题,

    估计六,可能是基于土地公有制、农村基层组织的自治权利和减少登记负担、便于承包地和承包关系调整等方面考量,放宽了登记的要求。

    估计七,土地承包经营权是政策物权,承包地是依据政策分配的土地,这本身具有特殊的排他性效力,某种意义上优于登记政策的效力。

    二、日本实施统一的登记生效主义制度

    统一的登记生效主义制度是法制化国家的主流制度。

    《日本不动产登记法》不动产登记对象是:(1)所有权;(2)地上权;(3)永佃权;(4)地役权;(5)先取特权;(5)质权;(7)抵押权;

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