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当代物权法百科全书小辞典初稿3...

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,除有特别约定外,须经全体共同共有人一致同意。”这里的约定是“特别约定”,不是一般约定,一般约定没有法律效力。这种规定将“多数决”原则压缩到最低点。

    中国台湾地区“民法”第828条规定:“公同共有人之权利义务,依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外,公同共有物之处分及其他权利之行使,应得公同共有关系人全体之同意。”第820条第2款更是明确规定:“共有物之处分、变更及设定负担,应得共有人全体之同意。”共有物之处分、重大修缮及改变用途、提供担保等等,“应得共有人全体之同意”之“一致决”原则是个大原则,非到万不得已才舍弃这项原则。

    《德国民法典》第747条规定:“1任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物,只能由共有人共同处分。”这种规定把“一致决”作为唯一原则,是包括共同共有关系和按份共有关系的处分权的。其意义在于,要充分保证按份共有人的民主处分权,以免于被份额多的共有人独裁专制,还可以避免某些人以权谋私、腐败无能。它是把平整内部的物权关系和反腐败无能放在第一位的,不是把“使按份共有人之间易滋生矛盾,丧失合作信心,也阻碍物尽其用”和“丧失交易机会”等问题放在第一位的。

    第二,共同管理权项目下共同处分权的一致性

    共有关系一旦建立,无论是共同共有的财产,还是按份共有的财产,主要的共同处分权是一致性的。

    小型、廉价共有物即个别共有物可分权处分,采取约定和“多数决”原则;大型、高贵共有物即重要共有物均集权处分,采取约定和“一致决”原则。至于,次要共有物,则根据需要和可能,进行折中处分。

    应当说,同是共同共有的共有财产或者同是按份共有的共同财产,主要共有物处分权与一般共有物处分权是对象和权限不同的。大权独揽、小权分散才是经验主义的通则。主要共有物处分权与主要共有物、一般共有物的重大修缮决定权,也是对象和权限不同的。共有物的重大修缮决定权,是共有物共同管理权的一部分,是对于共有物的维护、保护和再利用,并不消灭其物权、甚至于连共有物也不一定消灭,故对此是采取“多数决”原则或者“一致决”原则关系不大。倘若对于主要共有物进行担保、处分,就会直接变更、消灭其物权,关系到每个共有人的切身利益,应当优选“一致决”原则,慎重考虑“多数决”原则。

    第三,“三分之二以上按份共有处分权”的限制性

    “三分之二以上按份共有处分权”是由“多数决”原则决定的特定的共有物处分权,其从自身条件、环境条件、法律条件和约定条件、执行条件中都会有很大程度上的限制。根据具体情况,以及根据传统物权法中的经验教训,科学处分、合理处分是问题的关键。采取排除法,将“多数决”原则进行限制甚至于排除,符合大家的共同利益,符合经济学、物权法学的一般均衡原理和系统工程原理,或者符合帕雷特优化选择原理、统筹法优化经济结构原理,不必对此作过多的担忧。

    以下推理,可供参考。

    (1)如果共有人有约定的,“三分之二以上按份共有处分权”不复存在,只能按照约定执行,或者采取“一致决”原则执行。

    (2)如果按份共有的具体条件没有约定,或者约定不明确的,各共有人都有管理、处分的权利和义务,或者采取“一致决”原则执行。

    (3)如果只有2个按份共有人,他们总共的份额全部未达到2/3的标准,“三分之二以上按份共有处分权”不复存在,只能按照约定执行,或者采取“一致决”原则执行。

    (4)如果共有人的义务、责任大于“三分之二以上按份共有处分权”,那么,该项处分权必须让位于共有人的义务、责任,

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