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当代物权法百科全书小辞典初稿3...

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行权优先于个体的通行权,并不意味着公共利益型通行权和共有型通行权就一定不负担妨害补偿,而是要看妨害的大小和是否属于无损便利型通行权而定。

    二、法理基础

    土地利用通行权的法理基础,均可源于地役权、利用权或者土地共有权。

    关于地役权,全国****会法工委民法室编著《物权法(草案)参考》定义:“地役权用益物权的一种。指因通行、取水、排水、铺设管线等需要,利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用,以提高自己的不动产的便利与效益的权利。”这已经说明了通行权是地役权的一个种类,并点明了有便利型和效益型通行权之分。

    地役权是否归属于用益物权,似乎还有商榷的余地。从权能上看,地役权确实限于对于他人的不动产的占有、使用、限制性收益这三大权能范围之内,也符合用益物权的权能特征。从优先权上看,地役权人可以正当地利用他人的土地,地役权的优先权地位高于用益物权,甚至挑战了不动产所有权的地位。然而,用益物权人在设立、行使、变更、转移与消灭占有权、使用权、收益权时,时时处处受所有权人的控制,而且会付出收益租赁不动产的很多代价。

    确切地说,地役权属于优先的便宜的土地利用权或者土地占用权,于不动产相邻关系中可以不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得,特别是相邻关系中的通行权是如此,但地役权之收益权权能是非常弱小的;用益物权则属于有偿使用的土地使用权,用益物权于不动产相邻关系中的通行权才是不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得。

    如果将不动产相邻关系中的通行权均视之为地役权,那么,这种地役权就是包括多种类型的土地利用权,包括所有权人之地役权、用益物权人之地役权、土地享用权人之地役权,以及不动产不相邻关系的地役权、不动产远隔相邻关系的地役权等等。

    如果说这种“地役权=通行权”的公式能够成立,那么以下定义也可以成立:(1)不动产所有权人之通行权;(2)不动产用益物权人之通行权;(3)土地享用权人之通行权;(4)不动产不相邻关系的通行权;(5)不动产隔邻或者远邻相邻关系的通行权等。前3种属于一般的、比较稳固的通行权,也是成文法定的通行权,传统物权法上通行权指的是这3种一般的通行权;后2种属于特殊的通行权,是比较零星或者临时的通行权,是习惯法或者意定的通行权,传统物权法上通行权并没有认真对待它们。

    地役权实际上形成了土地利用的共用权地位,基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要,供役地人与需役地人实际上是平起平坐的:供役地人可以在自己的土地上行使地役权,需役地人也可以在他人的土地上行使地役权;可单方面行使地役权,也可双方面行使地役权。就是说,地役权,既可以是自物权,也可以是他物权,并不是某些学者所说的“地役权是他物权”。当然,地役权的外表特征是他物权,而实质特征是他物权与自物权两者兼而有之。譬如,甲方为了自己通行便利,在自己的土地上修了一条通道。甲方自己通行无阻时,乙方、丙方、丁方等各方也同时享受了通行无阻的便利,这就是自物权的地役权与他物权的地役权同时并存的情形。

    地役权与相邻关系,到底是同位素关系,还是不同界别的关系?笔者认为基本是同位素关系,或者说基本是同一性关系,而不是不同界别的物权关系。

    但是,物权法草案第二稿的一位学者认为他们是不同界别的物权关系。这位学者认为:“在以往的物权法规范中,包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中,都没有规定地役权,很多人将其混同于相邻关系。立法者认为,相邻关系不能代替地役权,两种权利属于不同领域的制度,不能相互替代。理由是,相

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