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    当代物权法百科全书小辞典初稿156-1

    水流的确定与权利行使的原则

    一、水流的确定原则

    许多法律抽象规定了水流资源归国家所有,但未对“水流”作量化的具体规定。水法第3条“水资源属于国家所有,即全民所有。农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位与个人的合法权益。”是个笼统性的规定,作了模糊化处理。

    至于为什么要采取模糊化处理,道理不得而知。大概情形是,水流的大小也不太好分。如很多条小溪流有时候可以汇聚成中等水流或者大水流,如长江上游的沱沱河,是由多条小溪流汇聚而成的河流,后来漫游到长江,由长江注入东海;而有的水流有时候在枯水季节可能断流。

    地表水和地下水都会与水流有关的土地上经过,经过之地为水源地。水流有河道、河浜、河川、河口,水流底下及两侧有河滩、河床、河岸、河滨、河汊。

    按照法国民法典的规定,可航运或可漂流的江河,应当属于河流。可航运,是指河流中可以行驶小木船,当然不是指大轮船;可漂流,是指可以放木排随水流动。本人认为这是一个比较可靠的“水流”量化标准,应当采信。

    水流的确定原则。一是水源与水源地一体化原则;二是水流与水流地一体化原则;三是可航运或可漂流的量化原则。在中国法无明文规定的条件下,可以借鉴外国的立法例经验,解决焦点难点问题,化解水流支配与利用的矛盾纠纷。涉及到水流或者滩涂的地役权应当进行适当的调整物权关系。

    1.日常情形下,所谓水流专属所有权应当是:水源与水源地专属所有权+水流与水流地专属所有权+可航运或可漂流的水流专属所有权

    2.枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形下,所谓水流专属所有权,应当是:水源与水源地专属所有权地+水流与水流地专属所有权。

    上述第1项大家是容易理解的,三大指标都齐全,权利人行使水流的专属所有权基本成就。

    上述第2项,如果孤立地看,或者从水流所有权的狭义上理解,就好像有问题。既然水流都断流了,水流专属所有权的客体目前不存在,当然无法行使其所有权。如果系统地看,或者从水流所有权的广义上理解,虽然属于枯水季节断水或者停止航运、漂流的情形,因为水源地所有权和河道、河滩、河岸、河口等所有权依然存在,水流所有权人有权禁止他人在河岸、河堤附近非法挖砂、采泥和擅自修筑沟渠、堤坝,有权禁止他人在河床上非法倾倒工业或者生活垃圾,有权禁止他人向河床倾倒工业污水或者其他有毒有害物质,有权禁止他人任意改变河道、河床等非法行为等。

    关于水流,一般的解释是“指江、河等的统称”,而未将湖泊明确列入其中,本文则主张列入其中。湖泊本质上是江、河的支流和大水库,多数湖泊还是江、河的集散地,而且是可航运、可漂流的水源地,一同称之为“水流”没错。江河基本上用于航运,湖泊基本上用于养殖和灌溉。

    其他水流,如海滨水流也属于国家所有。法律规定海域资源属于国家即全民所有,已经包括了海滨水流归国家所有。

    国家行使水流专属所有权,是全过程、全方位、全权益的行使所有权,不是水流来了就可以行使所有权,水流不来了就放弃行使所有权。

    二、水流权利行使的原则

    水流使用功能多元化衍生了水流权利的多元化,要理顺各种物权关系,就应当尊重客观事实、物权的价值规律,规律可以为原则性提供法理依据。

    根据物权法优先权原理、排他权原理和等级物权原理和物权价值法则,可以初步地拟订一些处理物权关系的原则出来。

    1.国家利益优先原则

    国家利益优先原则,指在平常情势下,同一类水

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