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当代物权法百科全书小辞典初稿8...

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    当代物权法百科全书小辞典初稿81-1

    物权保护的途径

    一、基本理念

    物权保护的途径,是权利人基于物权受侵犯的程度、范围、性质、时间、地点、案由和侵犯对象、案件管辖权限和诉讼时限等各种因素,除了自力救济以外,恰当地选择和解、调解、仲裁、诉讼等途径,来依法依程序解决物权纠纷或者经济纠纷。换言之,物权保护的途径,是物权的确认与保护、规范与调整等物权请求权得以实现的几种途径。

    此项规定,由物权确认和保护法、诉讼制度保护法规范与调整,涵盖民事、行政、刑事三大诉讼法律保护范围,既有普通物权、担保物权保护的运行机制,也有制度物权或者政策物权保护的运行机制。总体上要从宏观物权法角度认识物权保护的途径,具体内容上可以按照特定的物权法的规则来解决具体问题。一般而论,物权运动规律上,制度物权法包括政策物权法的效力优于担保物权法、普通物权法的效力,担保物权法的效力优于普通物权法的效力;物权保护途径上,刑事诉讼法优于行政诉讼法、民事诉讼法,行政诉讼法优于民事诉讼法,民事诉讼法优于和解法、调解法、仲裁法。其中,和解法、调解法部分地融入了习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的元素。

    物权保护的途径,一般指司法干预、行政干预、第三人干预的途径,所有这些都是特殊途径。而物权人自我保护、自我救济的途径是一般途径。物权人需要根据具体情况、根据需要和可能,在特殊途径和一般途径中作出优化选择,寻求物权保护效率最大化。

    原则上,不动产物权纠纷采属地主义受理,动产物权纠纷采属人主义受理。公示力、公信力、执行力和整体法律效力方面,和解、调解是轻度效力,仲裁是中度效力,诉讼是重度效力。属于制度物权法保护的,多选择行政诉讼法或者刑事诉讼法来保护;属于普通物权法、担保物权法保护的,多选择民事诉讼法来保护,较少采用刑事诉讼法来保护。

    二、一般理解

    1.和解

    和解,是当事人之间私了,基本含义在于意定或者协议的物权保护范畴。一定程度上,受人情世故、公序良俗、诚实可信等习惯法左右,过程很简单,处理很快捷,但短板是当事人的主观随意性较大,不按照物权价值规律办事、甚至于有时候不按照成文法的规定运作等现象时有发生。适用于侵权程度不深、涉及标的数额较小或者较容易解决的纠纷,或者是基于简便起见、熟络起见、省时省力省费起见,当事人才选择私下了结的办法来解决问题。更多的时候,和解是顺便形成的维权方式。权利人的权利受到侵犯以后,第一反应是向对方讨说法、讨解决问题的办法。

    通常和解是经过当事人一方或者双方的基层组织来进行的,也有经过亲戚朋友的劝和进行的。不过,和解这一方式被广泛应用于行政复议、仲裁和法院判决的过程中,是主观愿望式的和解。故和解是处理民事纠纷事情的最常见的措施之一。

    2.调解

    调解,是当事人通过第三人或者基层的调解委员会来调停解决纠纷。某种意义上,调解是和解的一种变相的形式或者主观愿望式的形式,或者说是较高级的和解形式。也是解决纠纷的简便途径之一。由权利人动议的调解是主权式调解,由侵权人动议的调解是合作式调解,由第三人动议的调解是主持式调解。调解委员会的调解是申请式调解,调解委员会也可以向当事人提出调解动议。仲裁委员会的调解是过程式调解。仲裁过程中仲裁委员会根据需要和可能进行调解。人民法院的调解是建议式调解,人民法院根据案情和当事人的情况,也可以建议向当事人提出调解。

    被调解人或者当事人双方达成协议没有意见是圆满的调解,被调解人或者当事人双方达成的协议仍然遗留下未解决的问题是不圆满的调解,被调解人或者当事人未达成协议或者有一方不

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