吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），该司法解释自2011年1月4日起施行。
这里面有几个问题值得关注。
第一，关于立法背景与立法动机问题。
立法背景上，金融监管机构是主导严打和行政干预、司法干预的决定人之一，该机构与银行业、证券业等金融业有着密切关系，这里有“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。因为民间借贷是民众中许多闲散资金于银行业、证券业中体外循环，影响到金融业的业绩，从而影响到该业界职员们的工资福利待遇，所以容易以“非法集资”的罪名置之死地而后快。这里面或多或少存在不正当竞争的迹象，当然，为公和为私两个方面都有表现。
整个金融系统是腐败案件的高发区，公职人员拿审批权要挟申请贷款人索取高额回扣或者拿企业干股现象屡见不鲜。绝大多数民营企业求资若渴，向商业银行申请贷款非常困难，请求金管机构批准集资更是难上加难。众多民营企业承诺以高息借贷维持企业生存与发展，都是不得已而为之。满眼汪洋看世界，哪里有民间借贷，哪里就有“非法集资”，似乎每个民间借贷活动必然衍生“非法集资”，似乎每年不来几场严打运动就无法向上级交差。
各级金融监管机构是各级政府的下属机构，而有关的政府负债累累时，会千方百计地组织人马创收与还债，其中以严打“非法集资”的名义进行创收，是最便捷、最经济、最来钱快的方式之一。他们是金融专家最具权威性，他们说“非法集资”就是“非法集资”——说你行－不行也行，说你不行－行也不行，一切都由“庄家”说了算，民间借贷双方当事人没有任何辩解的余地。舆论阵地上他们也占尽先机与风光，宣传机器一开动就有百万粉丝“同仇敌忾”，绝对与金管机构保持高度的一致，而背后的玄机很多人根本捉摸不透，即使是出现了冤假错案几乎没有翻案的机会。
各个县市处置非法集资领导小组办公室，组成人员是政府官员、金融监管机构和当地公安机关（隶属于地方政府），这就把行政权、监管权和执法三结合在一起，威慑力、执行力和煽动力都很强大。没有做不到的，只有想不到的。这些单位与个人都有各自的利益所图，捣毁一个涉嫌“非法集资”窝点就皆大欢喜：因为是打着维护经济秩序、整顿金融市场关系、防范诈骗犯罪等名义进行的，客观上为地方政府罚没财产收入成绩斐然，于是乎，立功的立功，受奖的受奖，晋级的晋级，一个个是满载而归。
笔者见到某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子，里面就有[参与非法集资所得应依法追缴]：法律规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
按照该小册子的说法，一旦“非法集资”的罪名被官方认定，无论是违法所得与合法所得统统得没收，无论是出借方、借款方或者第三方得进行行政干预与法律制裁，至于是否由官方对民间债权人主导清偿债权债务和实现抵押权等权益则不在话下。
就是说，在没有行政干预的情势下，对于多数人或者绝大多数债权人来说，或多或少会拿回一些本金与利息以及相当的损害赔偿金；一旦如该小册子的那种“全部没收”的做法，对于全体债权人则连本金带利息、损害赔偿金等，全部都拿不到，而且权利人都没有上访权和民事诉讼请求权。至于以权谋私、贪污受贿、私吞追缴收入等腐败行为，以及腐败官员与债务人暗中勾结下圈套等非法行为，只有天知地知我知了。某市两任公安局长前腐后继，一名副局长在纪委巡查期间跳楼自杀，其中一名腐败局长家财50亿元并包养情妇十几名，其中的主要来源是私营业主贿赂的资金，包括严打对象中转的赠款。
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）存在很多倾向性或者欺视问题。譬如，非法集资主体问题上，如果政府或者国企同样发生非法集资行为，是否应当适用于同一法律规定的口径？为什么严打对象全是民间的单位与个人？又如，该解释同时作出“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，欠债还清的定义为“合法集资”，欠债未还清的定义为“非法集资”，像弹簧一样的可以随意松紧，这符合哪一门子物权法理学、债权法理学与行政法理学原理？
法释〔2010〕18号从头到尾根本没有规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。所谓“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”于新规定中是子虚乌有，某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子某市散发的《防范打击非法集资宣传手册》的小册子这样的说法根本上在误导受众。即使以前有的或者地方有这种土政策的，都已经废除而无效的。根据《立法法》的原则规定，后法的效力优于前法的效力，后法在同类法中没有规定的，前法的老规定就不能实行。
第二，公法与民法之间不协调的问题。
民法方面，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）是早期的司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）是最近的司法解释，双方都是民事审理的案件，故相互之间是相当协调的。前者基本是纯粹的民事诉讼案件，后者既有纯粹的民事诉讼案件、也有刑事附带民事案件，适用范围在进一步扩大。
民法试图与公法的适用范围作一个切割，以便于彰显民法的应有效力。由于民法本身是相对低位与低效之法，切割的主导权不在于民法而在于公法，所以上述两个民间借贷司法解释之“切割”并不圆满，遗留下来很大的尾巴，法律实务中左右摇摆是不可避免的。某些公法与某些民法之间不协调的问题始终存在，并且今后还会持续很长一段时间，其中有深层次的社会矛盾问题，也有立场观点方法问题，物权的保护与限制两个方面之不适度、不适量也会出大问题。
公法方面，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)是早期的部门规定，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）是晚期的司法解释，前者与民间借贷没有必然关系，后者对于民间借贷有一定联系。但是，迄今为止没有任何公法对于“非法集资”作出一个准确的定义，而是以“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的罪名代替之。
其结果是：公法与民法两种法相互掐架，关于何谓集资、何谓诈骗，关于合法与非法、有罪与非罪、罪大与罪小的法律关系问题，关于借贷自由与行政干预、借款未还与集资诈骗、公法效力与民法效力问题，关于广大债权人维权途径、如何实现抵押权问题，皆成为老大难的焦点难点问题。民法是尽量保护债权人和债务人权益的，公法是不一定尽量不保护债权人和债务人权益的，背地里是保护行政干预的权威、灰色收入和金融业的垄断地位也会发生。
社会各界人士并不反对公法和公职部门严厉打击各种非法集资行为，只要是合法而正当的行政干预大家是热烈拥护的。问题在于，凡事都应当有个度量、有个衡量，不能在公法中搞模棱两可的条文，不能利用公法与民法作对、利用公权对民权压制，不能把“非法集资”范围扩大化、复杂化、模式化和虚无化，不能违背公法上的“疑罪从无规则”和民法上的“法无明文规定不禁止规则”，不能以损害广大债权人、抵押权人的合法权益为代价，不能因为制止民间借贷活动而严重影响地方经济、民营经济的正常发展。
法释〔2015〕18号第一条就把民间借贷的权利、义务、责任主体都开宗明义地规定清楚，法释〔2010〕18号并没有把非法集资的责任主体和权利、义务主体规定清楚，容易为随意违背“疑罪从无规则”和“法无明文规定不禁止规则”埋下了伏笔。很多专家学者理性地认为，在相当长一段时间内严厉打击“非法集资”出现扩大化倾向，死刑、死缓、无期徒刑过多过滥，就是公法与民法之间严重失衡的具体表现。
何谓集资？何谓诈骗？何谓合法？何谓非法？何谓有罪？何谓无罪？何谓公法与民法之间的协调性？何谓科学发展、和谐发展、与时俱进？在新形势下，要有新的理论基础与新的法律架构，对于民间借贷，当然需要严打集资诈骗行为，却要防止因噎废食、因小失大，不能刻舟求剑、夜郎自大，更不能以“严打非法集资”为名干一些非法的勾当。
上世纪八十年代风靡全国的“严打投机倒把”运动，经过一段实践检验之后逐渐销声匿迹，“投机倒把罪”也在修正后的刑法中剔除。实践证明这是利大于弊的，是完全正确的举措。就法律格调而言，市场经济的与计划经济的显然迥异，而法律服务社会大局、服务经济、服务中小微型企业的民间借贷活动也成为必然，逐渐取消某些不适当的罪名和减轻罪名也在情理之中。
非法集资的构成要件中，包括非法吸收公众存款和非法诈骗集资。前者对于行为主体上旨在排除民事主体自由借贷、自由投资、自由组合、自担风险和反金融垄断、反不正当竞争要素，把民间资金的自由流动牵强附会地定义为“非法吸收公众存款”，从法理学和经济学上对于这样的罪名均无法圆满解释。其实，法释〔2010〕18号第二条共11款关于“非法吸收公众存款”的解释，只要不存在诈骗事实要件，这个罪名就不能随意推定。
后者对于行为主体上民间借贷行为的限制措施，这个规定是有法律依据和法理支撑的。公法上和民法上对于“非法占有”行为都有明确规定，公法上多于民法上的规定。物权法关于有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有之类的规定，对于合法与非法、有罪与无罪的界定比较科学而严格，而公法的规定在于“欠债不还钱就是非法集资，就是集资诈骗”，容易把非法集资扩大化，也容易因人施法和因人废法。如个别政府私自发行债券，又如许多地方政府欠债不还钱，也能够以“非法集资罪”论处吗？
所谓“非法集资”的缘由，就是由民间借贷领域上引起的，最好是多采用法释〔2015〕18号的处理意见，少采纳法释〔2010〕18号。前一法释的目的在于分清合法融资与非法集资之间的界限，减少不必要的行政干预和司法上的刑法干预，让债权人和债务人双方的民事诉权得到充分体现，同时展现民事主体自由借贷、自由投资的合理空间，为经济社会和物权社会营造更多更好的发展场所，避免发生大量错案伤及无辜和影响民营经济的健康发展。
“非法吸收公众存款罪”是比较轻度的罪名，刑期一般是15年以内的有期徒刑，一般情况下在基层法院即有权受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“集资诈骗罪”不叠加，一般作单项罪名推定。
“集资诈骗罪”是比较重度的罪名，刑期一般是15年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行和死刑立即执行，只能在中高级法院受理并宣判。法律实务中，这个罪名与“非法吸收公众存款罪”不叠加，一般作单项罪名推定。
对于社会上各种金融诈骗、集资诈骗犯罪行为当然需要重典治。问题在于需要运用更科学、更精准的办法来根治，要正确处理公法与民法、公事与民事之间的关系，要特别注意切实保护广大债权人和其他无辜者的合法权益，不能搞一刀切和一棍子把人打死。
第三，抵押权被行政干预所不当击毁的问题。
这也是“公法与民法之间很不协调的问题”之实证之一，同时也是物权法于实际应用中广泛存在的焦点难点问题之一。
物权法对于各路物权、债权都打理得井井有条的，每个人都觉得抵押权是很高级、很厉害、很可靠、很实用的。正常情势下，抵押权人实现抵押权遇到麻烦时还可以借助于司法干预的力量来解决，如法院判决抵押权、浮动抵押权就是这样的例子。所有的抵押权很少有失败的。但是，当行政干预民间借贷与抵押权时，原来美好的抵押权就变得分文不值，连民事法官都得看政府和刑法法官的眼色处事，相关的抵押权绝大多数成了失败的牺牲品。
理论上，有了行政干预和司法干预，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权会变得容易些了，其实在很多场合不然。被严打的一些借款人中是真心实意干好一份实业为社会作贡献的，并非恶意集资、诈骗钱财的，只是因为一时投资失误、经营不善而未能及时还债。在这种情势下，当事人确实需要借新债来还旧债，以便于东山再起，扭亏为盈，并还清所有的债务。在这个关节眼上，行政干预和司法干预横加干涉，不准许当事人借新债来还旧债，造成了严重的机会损失，做足了“非法集资”的气氛，加剧了债务人与债权人之间的矛盾，广大债权人实现债权、抵押权人实现抵押权顿时变得十分困难，绝大多数人连续几年来连本金也无法收回了。
这其中的矛盾，有公法与民法、公权与民权之间的矛盾，有债务人与债权人之间的矛盾，是多种矛盾的聚合体。解决矛盾的切入点，本来应当是民事主体的事物由民法来处理，而由公法代替民法来处理，民法的地位与效力就会被人为的挤压甚至剥夺。
物权法规定了一套实现抵押权的法式：当同一抵押物上存在多个抵押权时，先到期的先清偿、后到期的后清偿、未到期的暂时不参加清偿，先登记的先清偿、后登记的后清偿、未登记的最后参加或不参加清偿，先起诉的先受理、后起诉的后受理、未起诉的暂时不参加受理；放弃抵押权顺序的最后清偿，并且不能损害其他债权人的合法权益；优先受偿权与滞后受偿权、完全受偿权与部分受偿权，以及自我救济的受偿权与司法救济的受偿权，情形与结果是不一样的。如此等等，不一而足。
当公法介入和行政干预时，就把物权法规定的物权关系、债权关系、合同关系、信托关系、对世关系和其他法锁关系等统统束之高阁，统统来个“一锅端”、“一刀切”，统统在同一时间、同一地点、同一比例分各自的本金，当然不包括利息、逾期利息和损害赔偿金等事项。有的债权人报案七八至上十年，泥牛入海无消息，等待到白了头发也未见到讨回一分钱的本金。
理论上，现在科技这么发达，全国的警力也很强大，利用其公器抓捕几个非法集资的嫌疑人与逃债者根本不在话下，即使是逃跑到天涯海角也能够将其抓获。但是，有的执法部门却不这样做。他们一再鼓励大家去报案，大家也兴冲冲地去报了案，到头来灰溜溜的等待、等待、再等待，等待了多少年也没有一个结果。
相关的法律程序是这样的：当刑事附带民事诉讼案件审判涉及财产分割或者分配时，原则上是“先民事主体，后公事主体”，民事主体之案件受害人能够依法行使优先受偿权和完全受偿权。法院对于涉案财产的扣押权就是一种法定的特别抵押权，此类抵押权不依合同而产生，而是依法律规定和法律行为而产生。债务人、义务人不能认为没有成立担保合同就不能成立抵押权，拒绝受害人行使优先受偿权和完全受偿权。
然而，当公安部门扣押“非法集资”的涉案资产后，债务人到底还剩下多少可清偿债务的资产－对于债权人根本不知情，涉及财产分割或者债务资金分配时变成了“先公事主体，后民事主体”，广大债权人享有的优先受偿权和完全受偿权就完全落空了，甚至于根本不能实现抵押权，到头来连一分钱的本金也讨不到了。
本来行政干预是用于诈骗分子的，而广大无辜的债权人也被动地受到干预而且是比诈骗分子更加严重的干预，经济损失达到了最大化的程度；本来在行政介入的之后实现抵押权是更加容易的事情，然而事实上并非完全如此，当公法与民法、公诉与民诉、公事与民事发生不协调、不和谐的时候往往是事与愿违或得不偿失。异化型行政干预的反作用可见一斑。
（3）要不要对于某些“非法集资”案件进行反思的问题。
全国严打“非法集资”运动已经持续多个年头了，这边厢严打的手段日益暴烈，那边厢“非法集资”如星星之火到处燎原，叫好声和叫苦声连成一片，犹如一场永不谢幕的嘈嘈杂杂的音乐会。
既然民间借贷是民营企业不可或缺的途径之一并且法释〔2015〕18号赋予了其应有的法律位置，既然“非法集资”的界限不太明朗并且容易发生打击面过大的偏向，既然无辜的债权人、抵押权人也在严打中受到连累，那么自然而然地产生[要不要对于某些“非法集资”案件进行反思]的问题。
反思一：如何理性地辨别真假“非法集资”案件？对于证据不足的犯罪嫌疑人是否适用于“疑罪从无原则”和“法无明文规定不禁止原则”？对于某些特定的涉事单位与个人是否适用于“疏导为主，惩戒为辅”的原则？
反
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