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第1012章 当代物权法百科全书小辞典957-2-6

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可能的。

    再者,宪法规定的宗旨原则是在优先保护基础上进行一体化保护。如果存在某种意义上的“平等保护”规则,那也只能是“法律面前,人人平等”式的保护。宪法是国家的根本大法,一切法律法规必须以宪法为依据、为蓝本,物权法亦概莫能外。

    至于“依法保护”,系指“平等保护”和“优先保护”两个系列和两个层面的。不能否认“平等保护”而独尊“优先保护”,也不能否认“优先保护”而独尊“平等保护”,最适合的才是最好的和最有效的。附优先权的与不附优先权的“平等保护”,是有原则性区别的,适用范围与技术标准也是有很大区别的。

    其三,“平等保护”只能限制在一定领域和可交换的产品与权利之内,立法专家的解释是重点保护国有财产。

    国家、集体、私人和其他人的财产支配权是有一定区别的,物权类型和占有关系也不一样。如果不讲前提条件,偏激偏心地搞“平等保护”是南辕北辙,适得其反。

    现行的物权法是一部综合性民法,于所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法中穿插了所有制关系法。那么,“平等保护”的论题不仅仅是关于所有制关系法中的焦点难点问题,其他四大关系法中同样涉及到一定程度上的焦点难点问题。然而,“违宪之争”双方完全聚焦于所有制关系法中的焦点难点问题,忽略了其他四大关系法中的焦点难点问题。再次证明了争论双方“没有赢家”,此事至今不甚了了。最后的结果是,谁笑到最后,谁笑得最美。用其他民法学原理来解析物权法理学原理,未免过于简单与肤浅罢了。

    “平等保护”是大家一个美好的愿望与愿景,这样可以一人登高一呼、万人响应。问题在于,大家是感性认识多于理性认识,其中不乏相互之间上纲上线甚至于人身攻击。一方认为,用“平等保护”理论来掩盖破坏国有财产的事实是开历史倒车;一方认为,斯大林模式和文革模式是如何的破坏私有财产。前者关于“违宪”的理由不怎么充足,后者批驳的理由更是有失偏颇。

    新中国前三十年确实实行的是计划经济模式,但******模式与斯大林模式是有很大区别的。譬如,中国实行的中央与地方两条腿走路的方针政策,“农轻重”比例关系比较合理,苏联完全是中央集权制,仅仅侧重于重工业;农村集体与苏联的集体农场也不一样:中国农民拥有自留地、自留山、宅基地和家庭养殖业以及自有房屋等私有财产,苏联农民才是真正的大锅饭,以不适宜的公有化和供给制冲淡了个人的自由度,生产资料和不动产方面的私有财产并不多。

    更有甚者,中国从一开始就遭受了以美国为首的西方世界的经济封锁,五十年代后期到七十年代后期又遭受了前苏联及其华约集团的经济封锁,完全是在自力更生、艰苦奋斗和四面突击的严酷条件下发展国民经济的,虽然其中有几年出现过严重的经济困难,但仍然没有出现经济危机和经济崩溃。前苏联的经济封锁限于西方世界,而各大洲十几个社会主义同盟国大力支援了苏联经济的发展。尽管如此,前苏联和东欧国家终于在九十年代一同发生剧变,国家分裂,民族危难,工人农民同时遭殃,执政党垮台,昔日风光早已凋零。

    中国文革时期确实发生过一平二调私有财产的不当行为,但不久就收敛或纠正了。那时候对于私有财产的破坏是很小范围和轻量级的,即使是专政对象,政策上也给予改正错误的机会,也不会失业。那么,改革开放时期就出现两极分化现象,一方面一些违法犯罪分子一夜暴富,另一方面很多私有财产的保护出现了严重的危机。暴力拆迁、野蛮征地毁掉集体共有土地和私人的地上附着物,几乎是在大陆各地大面积、多发性的发生,比文革中的打砸抢还严重100倍。近几十年来失业人数高达数以亿计,三座大山也随之而来了。

    对比之下,前三十年于保护国家、集体财产方面成绩斐然,在保护私人财产方面略有不足。后三十年来于保护国家、集体和私人和其他人财产方面均出现了严重的问题,甚至于物权法颁布实施多年来一些问题有增无减。

    那么,文革的问题就是文革的问题,改革的问题就是改革的问题;“平等保护”的问题就是“平等保护”的问题,“优先保护”的问题就是“优先保护”的问题。两种不同性质与后果的问题,不能混为一谈,更不能颠倒是非。

    “平等保护”问题,只能限制在一定领域和可交换的产品与权利之内。需要重申的是,只能限于一般经济领域之一般竞争领域、一般财产关系领域进行相对的均衡。对于限制、禁止流通领域的产品与权利,只能是区别对待,需要确认是重点保护对象还是特殊保护对象。再者,中国物权法是高雅的当代系统物权法,不是古典式的庸俗化物权法。再者,关于“法律面前人人平等”的提法是对的,关于各物权主体之间完全“平等保护”问题是难以解决的。每个人不能将自己的错误观点强加于人,也不能单凭感性认识来代替理性认识。

    物权法于所有权编目中和担保物权编目中否认国家的土地所有权可以转让,这就是限制、禁止流通领域的产品与权利。类似于这样的规定还有很多,不一而足。立法专家们也对于“平等保护”规则进行了细致的解释,他们的立场观点完全是偏重于保护国有财产的,当然这是完全正确的。具体内容详见“专家观点”。

    其四,“平等保护”规则适用范围小,不能滥用这样的规则。

    物权法本身是一种等级制民法,各种普通物权和担保物权普遍存在高低不平的现象。因此,不平等是普遍存在的,平等是相对而言的。

    所有权能够与用益物权等其他的普通物权平等吗?留置权能够与抵押权、质权等其他的担保物权平等吗?担保物权平等能够与普通物权平等吗?本级物权能够与本级信托物权平等吗?法定的物权与意定的物权、登记生效的物权与合同生效的物权、先生效的平级物权能够与后生效的平级物权平等吗?同样是私人物权的保护,企业工人的福利待遇物权能够与承包寡头和机关事业单位干部职工的平等吗?根本不可能。

    “平等保护”规则适用范围是相当小的,于对内、对外物权关系方面的限制条件确实是很多的。整个物权法体系俨然一个等级森严的法律体系,到处是宗派林立、山头林立,每一种高级物权对于低级物权具有一定程度上的统治、控制和优先、排他性作用。倘若“平等保护”规则确实需要、确实能够试行,那么必须考虑到相关的一系列的限制性条件,不能妄下结论和妄自行动。

    任何单位与个人不能滥用“平等保护”这样的规则。当事人必须认清形势,认清前进的方向,认清这种规则的法律依据、适用范围和可适合性程度,对于相关的项目进行对号入座和对症下药,不能盲目的胡来,不得失职渎职,也不得滥用职权与游戏规则,否则需要承担法律责任。

    民法系列中同样普遍适用于“权利不得滥用原则”,对于公职人员是如此严格要求,对于私人同样是如此严格要求。每一种权利人和每一种权力都有权利与义务的界限,越界行使权利就是越权行为,容易发生侵权和滥用权利行为。

    为了保障这项原则的贯彻执行,另外又附加了“遵纪守法原则”,这样又回到“法律面前,人人平等”问题上来了。现实情势下,有权有势的一方对于无权无势的一方进行欺压已经成为社会的痼疾,也是普遍现象,法律不得不向弱势群体倾斜,进行法律救济与法律援助,权利人自己也要进行自力救济或合力救济,不要等到问题成堆之后才付诸法律行动。

    其五,尽管“平等保护”是一种空泛的理论,却对于物权立法产生了副作用。

    “平等保护”应当是一个美好的愿望与愿景,因为过于抽象、适用范围不够清晰和法理逻辑不周密等问题的存在,与等级物权制度有不协调的一面,很多情势下表现出是一种空泛的理论。即便如此,难免对于物权立法产生了副作用。

    100多年前的德国物权法,仅仅规定了“平等保护”私有财产,还没有规定“平等保护”国家、集体的财产,法律条款就多达552条。为什么新世纪的中国物权法却只有区区247条?倘若说“平等保护之争”不产生副作用和消极作用,无法说明理由和脱得了干系。事实上,“平等保护之争”早在10多年前的立法规划时就已经发生了,只不过是于物权法草案公开讨论时白热化了而已。

    本来,物权法的正确准则应当是:该平等保护的就平等保护,该优先保护的就优先保护,该特别保护的就特别保护。

    现实情势是,人为地将“平等保护”拔高了、绝对化了、模式化了,几乎是“压倒一切”了。物权法的三个“应该”规则却变成了一个“应该”规则了。本来国家、集体、私人和慈善组织等权利人都有一般优先权、特别优先权等内容项目的,结果被全部砍掉了。

    物权法草案讨论过程中,有的专家学者提出,物权法具体列举的国有财产不够全面,建议增加规定空域、航道、无居民岛屿、种质资源等属于国家所有。由于“平等保护”之争的介入,使得立法机关下不了决心,所有这些好项目被无情的砍掉了。某些法理学家不是物权法的促进派,却是促退派,结果将许多物权法资源白白的浪费掉了。

    既然物权法是基本权源法、基本民法、基本物权制度法和等级物权制度法,那么重点在于一般优先权、特别优先权等内容项目的制度设计。这样的做法就可以“以点带面,各个击破”,就可以抓住焦点难点问题的主要矛盾和矛盾的主要方面,可以基于系统工程原理和一般均衡原理统筹解决各个层次的矛盾纠纷问题。

    由于“平等保护”规则问题于物权法草案讨论之际争论不休,致使普通物权法体系中应有的一般优先权、特别优先权等内容出现很多空白点,国家、集体、私人和其他人等物权主体各自的优先权没有专门的规定。

    原《物权法草案》第十五章“居住权”本来是相当好的,本来有12个条款,结果在争论过程中被无情的删除掉了。本来物权法中理应大量增加优先权内容的,结果是反减无增。不但是专门的优先权章节也没有,而隐晦表现的优先权章节也被删除。

    关于重点保护、特别保护、优先保护国有资产的规定,这是无论宪法民法公法私法的,亦然无论姓资姓社的,也是无论市场经济的。突出保护国有资产的法律规定与社会化共同行动,并不是社会主义国家的专利,无论是东方世界或者是西方世界,这种宏观物权法价值观是基本同一性的。当保护国有资产出现漏洞尤其是发生挫折之后,就会相应地推出可行性的措施。国家海外投资方面的利益保障同等重视,有些焦点难点问题甚至上升到国际物权法和国际反腐败法领域。

    退一万步讲,即使中国放弃了社会主义制度,蜕化变质为资本主义制度,难道说就不需要在物权法中作出重点保护、特别保护、优先保护国有资产的规定了吗?

    不要老说物权法是民法是“私法”,也不要将“平等保护”绝对化了。中国立法原则上不能照抄照搬西方国家那一套搞法。毕竟人家是几百年前制订的“半边法”,对于当代社会有很多不适应的地方,“私法”与“公法”相互打架斗殴的屡见不鲜了。现在西方国家后悔莫及了。尤其是日本、法国等西方国家,在认识缺点错误之后大量增补“公法”的内容,其中不乏国家财产保护的内容。

    每个组织或者个人在行使权利的时候都要注意履行义务和承担责任,其中最重要的义务与责任就是“社会义务”和“社会责任”。倘若全社会到处是公权私化、损公肥私和贪得无厌、腐败无能现象,都对于保护国有资产漠不关心,甚至于法律层面上也放纵这种无法无天的行为,其结果是国将不国、民将不民了。

    曾几何时,欧洲文艺复

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