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当代物权法百科全书小辞典初稿3...

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或消灭、共有物的负担(担保、抵押、质押、保证、典当)等处分的权利和连带处分的权利。如中国台湾地区民法第820条第二款规定:“共有物之处分、变更及设定负担,应得共有人全体之同意。”比较德国民法典更加全面。

    中国物权法为什么采取与其他国家、地区民法的不同规定呢?据物权法起草的专家学者介绍,对于按份共有物处分权的规定,“认为传统民法的规定存在一定弊端,并不能适应新时代对物尽其用的要求。全体同意原则不仅使按份共有人之间易滋生矛盾丧失合作信心,也阻碍物及时有效的利用。在当今社会,机会稍纵即逝,很多情况下,等到每个共有人都首肯,机会早已丧失,使物不能尽其用。”“因此,我国物权法在按份共有的共有物处分问题上采用‘多数决’的原则。但如果按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意,则应当依照约定行事。”

    物权法起草者是有一定道理,但笔者还是有一些想法。

    第一,推翻传统原则的问题。既然“全体同意”原则是个普遍原则,中国为什么要推翻这个普遍原则呢?你说的那些“物尽其用的实情”,客观存在的,中国有,外国、外地区也是有的,甚至于比中国更加普遍。毕竟中国大陆是个社会主义经济体制,更应当以公有制与共有制的稳定性为大局。要说懂得“物尽其用”,人家资本主义制度下比中国更加迫切,懂得更多。

    第二,弊端与表决权问题。如果说,真的是弊端多于有利的话,那么,他们的“一致决”原则就不可能维持到今天。我们知道,《德国民法典》是1896年8月18日公布、1900年1月1日开始施行的一部世界代表性的民法,至今已经修改过146次,为什么没有修改“一致决”原则?台湾当局的民法,是国民政府于1929年至1930年12月陆续颁布,然后于1945年前后转移到台湾地区的,也曾经修改过多次,为什么没有修改“一致决”原则?

    第三,实际效果问题。共有关系建立的基础,是共有人共同走到一起,共同维持,共同发展,共同富裕。如果说,某一个共有人的份额占有2/3,那么,大事小事,大处分权小处分权便由他一个人说了算。这种共有关系,更加容易恶化,更加令大多数人“滋生矛盾丧失合作信心,也阻碍物及时有效的利用。”更加容易以个人利益凌驾于共有、整体利益之上。当然,物权法是规定了“依照约定行事”,那么,这个“约定”依然是少数人说了算,因为他们的份额占有2/3。

    类似于瑞士、德国“一致决”原则,并不影响到日常工作的进行,即不影响“使物不能尽其用”。《德国民法典》第714条就规定了“代表权”的执行问题:“一名合伙人依合伙合同享有业务执行权的,如无其他规定,也有权对第三人代表其他的合伙人。”对于代表权的限制,第744条规定了“共同管理”的权利:“(1)共有物的管理权为共有人共同享有。(2)任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维持共有物而有必要采取的措施;该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。”

    回顾一下,夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系,其特点如下:

    (1)夫妻共有、家庭共有关系中,会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度,涉及到大宗、值钱共有财产的处分,例如房屋的重大修缮,当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定,夫妻对共有所有的财产,有平等的处理权。夫妻关系存续期间,各自的财产收入均为夫妻共有,男女平等,故家庭财产管理权、处分权是平等的。

    (2)相邻共有关系中,建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮,如果不以“一致决”原则为准,那么:如果某一个业主共有人的份额占

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