邻关系,由古典式相邻关系到现代式相邻关系,由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系,所引发的问题越来越多,法律根本没有能力全部加以规范与调整,有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法,最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。
3.习惯法与成文法的关系
习惯法与成文法的关系,既有渊源关系、又有独立关系。所有的成文法源于又优于习惯法,相关的习惯法内容一旦构成成文法,就被成文法所替代。原则上,习惯法与成文法应当是各自独立的法。
习惯法与成文法的关系,主要表现就是存在与不存在、成立与不成立的排斥关系。成文法存在,习惯法就不能存在;习惯法存在,成文法就不存在。成文法是首选之法,习惯法是候补之法;成文法可以压制、替代习惯法,而习惯法不能压制、替代成文法。只有在“法无明文规定”的条件下,才能将习惯法作为处理相邻关系的依据。
物权法第85条最先肯定了法律、法规处理相邻关系的依据,此后才确认习惯法的可行性与候补性,不能据此认为习惯法能够压制、替代成文法。
诚然,习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系,有时候习惯法会与成文法走在一起,并成为成文法的好帮手。原来,由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死,故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定,需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀,恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。如“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则被成文法确定下来后具体怎么办?业主相邻关系的日照权、采光权、观光权、眺望权、通风权被成文法确定下来后具体怎么办?农村相邻关系的引水权、截水权、蓄水权、用水权、灌水权、排水权被成文法确定下来后具体怎么办?最后可能会落实到习惯法或者法官的自由裁量权上去了。
总之,既不能否认成文法的主导性依据,也不能否认习惯法的辅助性依据,所谓“荷花虽好,需要绿叶扶持”是也。
二、习惯法的辅助性依据
习惯法于处理相邻关系问题上表现为最活跃并富有成效的一种依据,其常常与法官的自由裁量权交叉,并形成一定的功能与效力。有的时候,习惯法竟然在幕后与成文法联手处理相邻关系中一些疑难问题、具体问题,成了无名英雄。
习惯法,也叫不成文法,多为反映各地各民族劳动、生活及其相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例。它们口耳相传,沿袭成例,逐渐形成社会承认且以约束力保护的法律工具。一些沿袭多年的习惯法具有某种规律性的象征,实际上形成了另类判例,成为实证主义的不成文法。
罗马法中不成文法与成文法具有差不多相等的法的效力,那是因为习惯法差不多占了半壁江山和习惯法相当实用的缘故。成文法的大量颁布与应用,习惯法日渐式微,成为成文法的辅助性工具。中国的习惯法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。
习惯法的辅助性作用可以从以下几个方面来认识。
1.习惯法可以成为成文法的辅助工具
于一定场合和范围内,习惯法可以成为成文法的辅助工具。成文法的特点是说一不二,所有规定的都是需要贯彻落实的;成文法的缺点是过于简略,或者规定不到位,或者留有余地。成文法简略掉、不到位和留有余地的地方,习惯法可以成为辅助工具。
譬如,物权法第89条规定,建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这是一条好法律,是大得人心的。可是在一房难求的情况下,业主购房时只能忍气吞声地将这项忽略、默认了。农村的宅基地几乎是家家户户毗连的
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