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当代物权法百科全书小辞典初稿3...

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管理条例第35条规定:“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”物业管理条例中“物业管理服务”一章中共17条是围绕着物业管理合同的规范进行铺陈的。

    正式物业管理合同签订后,原有的临时性过渡性物业管理合同跟着过期作废或者自然失效。里面一些有用的内容可以写进新的合同即正式合同中去,如双方不得违反法律规定搞违章建筑,不得乱搭乱建与乱拆建筑物与附属设施,要一同承诺整治广告牌的树立、遵守建设用地使用权的行使规定等,这些内容是永远不得随意删除与更改的。原则上,应当是以物业管理条例为主、并适当参照城市新建住宅小区管理办法来规范双方的合同内容。

    三、行为规范

    行为规范,指业主和物业管理人双方应当在物业管理活动中进行遵纪守法、举止端庄、正当维权、和睦相处等自强自律方面的规范。他们的措施是以履行规范化的合同、业主大会章程、业主公约为中心进行广泛的行为规范。

    1.法定的行为规范

    法定的行为规范中,指行为人最主要的是受制度物权法的规范,其次是受普通物权法和担保物权法的规范。土地的专地专用、禁止违章建筑、禁止在小区内制造或储存、禁止交易枪支弹药有毒有害易燃易爆等物品、禁止住宅改用涉黄色赌博毒品走私的场所等等,是由制度物权法甚至刑法规范与平衡的,具有很高的约束力与执行力。讲信用重合同、睦邻友好关系、完善信托关系和法锁关系、正确处理双方的监督管理关系等等,很多方面是由普通物权法和担保物权法来规范与平衡的。

    需要注意的是,死板的硬套普通物权法和担保物权法的办法,也会弄巧成拙的。如其一,普通物权法中是以所有权为中心进行财产交易或者物权交易的,但物业管理服务不是以所有权为中心进行财产交易或者物权交易的,而是以管理服务为中心进行物权交易的,交易规则与交易目的有些不相同。其二,所有权人与用益物权人的地位始终是不能平起平座的,各种权利完全是两个不同的等级。即使是存在信托物权体制,两个阶级的权利始终完全是不能平起平座的。物业信托管理活动中,关于“所有权人与用益物权人的地位始终是不能平起平座的,各种权利完全是两个不同的等级”也是客观存在的,而关于“存在信托物权体制,两个阶级的权利始终完全是不能平起平座的”则有所不同。仅仅就财产上的等级制度是如此,但就其财产管理权、监督权上,在很多时候和很大程度上两者之间却发生了“平起平座”的特殊情势:所有权人可以管理、监督用益物权人,即业主可以管理、监督物业管理人,物业管理人也可以管理、监督业主。并且,双方之间特有的“平起平座”的管理权、监督权基本上是法定的,尽管它们融入到意定的合同之中细化起来。

    2.意定的行为规范

    意定的行为规范,指行为人双方之间在不违反法定规范条件下进行习惯法、合约法、约定俗成法、相互监督法的规范,多数项目内容是由普通物权法和担保物权法规范与制约,少数项目内容是由制度物权法规范与制约,在法无明文规定的情势下由双方当事人协商进行习惯法、合约法、约定俗成法、相互监督法的规范。

    城市房地产管理法、城市新建住宅小区管理办法、物业管理条例、物权法、担保法、合同法和民法通则等法律法规的规范不是包罗万象的,总会留有一些余地的。余下部分只能由意定的规范来指导双方的行为。如物业管理费到底怎么交付和具体交付多少、维修费用到底怎么筹集和具体交付多少以及利润如何分配、住宅改作商业用房到底是否可

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