不能明确昭示的业主共有权或者专有权。二是,法定共有的权利构成法定建筑区划内的共有权,权利归属及其生效由法律说了算;约定共有的权利构成约定建筑物区划内的共有权或者专有权,权利归属及其生效最终由当事人的合约说了算。三是,法定共有的权利是业主基本的主流的指定范围的权利,约定共有的权利是业主外延的支流的约定俗成的并且是可分割的权利。总之,“法定”的效力优于“约定”的效力。
二、共有权的焦点
本条款的焦点,也就是“法定”的建筑物区划内的共有权设置的焦点。因为涉及不同主体的利益关系,立法机关经过反复酝酿反复征求意见,才形成了以上决定。这种决定给予广大业主吃了一剂定心丸。
1.物权法起草与法定
物权法起草、审议和征求意见过程中,多数意见反映,目前建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所权属不明,导致业主与开发商、物业公司纠纷不断,矛盾多多,物权法应当对建筑区划内的这些方面的归属作出明确规定。物权法从第三稿直到第七稿,最后到2007年3月16日第十届全国人民代表大会讨论通过后才最后定谳:建筑区划内的道路、绿地、公用设施、物业服务用房和其他公共场所的财产一般归业主共有。
2005年7月底开始,全国人大法工委组织全国1万多名专家学者和群众讨论修改物权法草案(第三稿),那次讨论会我在广东省于八月初参加了。由全国人大法工委编著的《物权法(草案)参考》一书中,当时列入“第七十六条”(现第七十三条)的行文是“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。”“会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。”
从以上第一款看来,所表述的逻辑思维混乱,是个病句。其一,建筑区划内的绿地、道路有的地方可能与市政建设的有关,但开发商等建设单位为了谋取今后的竞争利益,有的也会保留自己的所有权;建筑区划内的物业管理用房肯定与市政建设的无关,但有可能与开发商等建设单位有关。其二,将会所、车库作一个同类项对待,好象归类很别扭似的。会所,是日本等外国物业管理机构中业主“事务所”的业主共有财产。中国除了一些个别小区或高档小区以外,没有业主“事务所”或业主大会、业主委员会之类的会所,而对外经营或者租赁经营的营业会所就较多一些。写字楼、商务大厦的会所多一些,但这些经营性用房业主与住房业主是不一样的,建筑区划内的绿地、道路的权属情况有差异。住房业主建筑区划内的绿地、道路基本上是业主共有的;写字楼、商务大厦的建筑区划内的绿地、道路不全是业主共有的,主要道路有些是属于市政建设归为国家所有的。
2006年物权法草案进展到第五稿时,已经将以上条款开始修改成现在的模样。物权法现在用“物业服务用房”代替了物权法草案的“物业管理用房”,概念的外延得以扩大。“物业管理用房”仅仅用于物业管理服务这一种用房,而“物业服务用房”除了物业管理服务这一种用房以外,还应当包括对外营业服务或者收益租赁经营服务用房。另外,有的专家认为,业主大会、业主委员会和业主共同管理物业叫做“物业管理”,物业管理企业受业主之托管理物业叫做“物业服务”,不能把两个主体及两个概念混淆。
2.物权法定的含义
本条款的立法意义是“排”字当头,“立”在其中。
第一,排除了“道路是市政设施,应当属于国家所有,业主享有使用权”的狭隘观点,以建筑物区划内与外为两个基本点,既确立了市政的国有道路所有权,又确立了业主的道路共有权。
第二
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