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当代物权法百科全书小辞典初稿6...

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产变现的价款优先受偿。但是,留置权的实现是在债务人屡次不履行债务的条件下,留置权人不得不占有先行,由非强制性占有变成了强制性占有。

    再者,动产抵押权的实现,不能实行先行占有,只能占有先行。动产抵押期间,抵押权人不能占有抵押财产,只能依照抵押合同控制抵押财产。抵押期间届满,债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形,抵押权人才能通过法院保全的方式直接占有或者间接占有抵押财产。此时的动产简易交付,已经成为先行占有的、后发制人的简易交付。而普通的、质权的、留置权的动产简易交付,全部是占有先行混合先行占有的、先发制人的简易交付。

    二、一般分析

    有的学者,将物权法第25条解释为“先行占有”,并且被写进教科书。笔者认为,本条款的重心,在于“占有先行”,即是指先行占有动产权利人,在他人与所有权人订立买卖合同之前,有权先于他人获得该动产,这种权利,就是先占先买权。“先行占有”,只是先行获得动产的占有权,不是先行获得动产的所有权;“先行占有”,有时候会引起歧义,好象有一种“抢先占有”之嫌疑。“占有先行”,是事实占有人可依据先买权优先于他人取得动产的所有权,不会产生“抢先占有”之嫌疑。

    事实上,当事人已经行使了事实占有权。“先行占有”,是当事人从一个占有权人平调为所有权人;“占有先行”,是当事人从一个占有权人优先提升为所有权人。这是内质上的差异。本条款的表层含义是“先行占有”,而内质含义是“占有先行”,如他物权人的先买权、自物权人的买回权,都是在“先行占有”基础上更进一步“占有先行”。

    何谓占有?占有,就是占据,持有的意思。占有,到底是事实,还是权利?亦或二者兼有?对于这个问题,法学界有争论。本人认为,占有人与所有权人有合同、协议的公平占有,既是事实上的占有,又是具备占有权的占有;占有人与所有权人无合同、无协议的非公平占有,这是事实上的占有,不具备占有权的占有。

    例如,张三有一辆汽车,通过合同、协议的形式租给李四,李四就占据、持有这一辆汽车,获得了使用权。这种双方认可的占有,是无瘕疵的占有,因而,占有者从事实占有中获得了一种权利,即协议使用期内的占有权。如果张三的汽车被李四偷盗占有,只能说明李四是事实占有、有瘕疵的占有或先行占有,李四不具备法定的占有权。

    占有与所有,占有权与所有权容易混淆。如旧版《现代汉语词典》对于所有权的解释是:“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的,它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”1其实,在公有制与计划经济社会里,占有权成为“类所有权”、“亚所有权”也许真的存在。但是,物权法的出台,重新定义了所有权,占有权只是所有权四大权能的一种形式而已。

    占有先行,包含占有者先行,为什么可以获得优先权?为什么可以先于他人获得动产的所有权?这是因为,动产他主占有人由事实占有接续演变为自主占有权人。这种占有权是有代价的占有。动产的所有权人不能够随意取消、剥夺占有者的占有权。如果要取消、剥夺其占有权,必须付出一定的代价。例如张三的一辆5吨的货车,出租给李四使用,于租赁合同存续期间,李四每月支付张三租金3000元。张三欲出售这辆汽车,首先应当考虑将汽车出售给李四,否则,就会影响李四营运,并且需要向李四支付大笔违约金。权衡轻重,张三将这辆5吨的汽车出售给了李四。

    ――根据物权法本条款规定,李四在购买这辆汽车并且在机动车辆管理所过户登记以后,李四才能取得排他性的财产所有权。在此之前,李四虽然具备了汽车的事实占有与占有权,具备了占有先行的资格甚至优先权,但是

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