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当代物权法百科全书小辞典初稿6...

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”一类的可以设立法定的先买权,无偿的“先借后买”和“试用买卖”之类的应当以设立约定的先买权为宜。他们是两个不同性质和等级的优先权。如果将不同性质和等级的优先权混淆起来,肯定是不符合物权衡定原则的,有可能起反作用的。

    第二种是半信物主义或然性的情形。担保物权法中,先行占有发生在“先抵押后取得”、“先质押后取得”和“先留置后取得”之类的对象之中,权利人从他物权人成长为自物权人,这个嬗变过程,不完全是冲着取得动产所有权而来的,是冲着优先清偿债务而来的。动产抵押权或者动产质权、动产留置权实现时,如果债务人或者第三人仍然不能清偿债务,债权人可以依照约定或者根据法定的权利取得该动产的所有权。但是,如果抵押人、出质人、被留置人或者第三人如期清偿了债务,或者用拍卖、变卖后的价款清偿了债务,则不存在简易交付的情形。结果表明,这是一种半信物主义或然性的情形。

    不同性质和等级的优先权,从高级到低级依次为“先留置后取得”、“先质押后取得”,最后是“先抵押后取得”;最高额质权优于一般质权、最高额抵押权优于一般抵押权。取得,是取得动产的所有权的意思。“先抵押后取得”的概率比较小,因为抵押权之从非事实占有发展到事实占有与所有权占有,其间不确定性因素较多,一般被实现抵押权时的价款优先受偿权所消弥,故先行占有和简易交付所发生的概率很小。

    以上两种先行占有发生的情形,是针对他物权人而分析的情形。需要注意的是,所有权人即自物权人对于先行占有人有一个义务,或者说事实占有人有先买权,即在同等价格条件下或者在动产交付的机会中,应当尊重租赁人以及有偿借用人已经存在事实占有的事实和权利。这个事实,是事实占有人已经合法取得占有该物的权利,如果不尊重他物权人的权利,会给予他物权人以物权损害;这个权利,有租赁合同或者借用合同记载的定期的权利,以及事实占有人优先购买该物的权利,损害其权利要承担赔偿损失的责任。

    2.自物权人买回权条件下的简易交付

    其实,先行占有简易交付不仅仅是针对事实占有人或者他物权人的,对于所有权人尤其是共有权人也是一样的。所有权人在他物权人事实占有期间,欲将该动产转让出去,得采取回赎的办法买断事实占有权如租赁权、质权、留置权等,解除合同或者解除普通法锁关系、担保法锁关系,完成任务后可以将自己的动产向第三人转让出去。这种情形是下一条款关于“占有改定”的内容,不过,买回权与先行占有简易交付之先买权有着一定的法律关系与法锁关系。客观地说,将其定义为“指示交付”则更加贴切一些。

    这个交付过程,先是反向的动产简易交付过程,即所有权人指示他物权事实占有人将动产占有权交回;然后是正向的动产简易交付过程,即所有权人指示他物权事实占有人将动产标的物交与受让所有权的权利人,而不必直接将标的物亲自交给受让所有权的权利人。当然,所有权直接将标的物亲自交给受让所有权的权利人,也是符合动产交付的程序的,也是肯定可以的。

    与他物权人先买权条件下的简易交付相反的是,自物权人买回权条件下的简易交付主要发生于他物权人“先抵押后取得”、“先质押后取得”和“先留置后取得”之类的对象之中,主要的不是发生于他物权人“先租后买”、“先借后买”和“试用买卖”之类的对象之中,而且是以反定限物权、反简易交付的形式与之作对。因为担保法锁关系的约束力强于普通法锁关系的约束力,自物权人买回权显得格外重要、格外迫切,所发生的概率要比普通法锁关系条件下的买回权和简易交付的概率大得多。如债务人在担保期间自愿提前清偿了债务,或者用第三人的保证金及其他办法代替他清偿了债务,就有权收回自己的出质物、留置物;在法院扣押抵押物的情势下,

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