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当代物权法百科全书小辞典初稿5...

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议交易和预告登记必须从严治理,接受公共土地所有权人的监管,同时要求土地权利的协议转让人和协议受让人共同自律,预告登记申请人不得独自行动,需要“按照约定向登记机构申请预告登记”。

    所谓出让土地使用权,多数情形是指出让国有土地使用权。所谓协议出让土地权利,多数情形是用地单位与各级人民政府签订用地协议,即有偿使用国有土地使用权的协议。由此可见,尽管物权法规定的是民商法意义上的协议型预告登记,不可否认的是,公法意义上的协议型预告登记则更具有代表性。

    2003年6月13日国土资源部颁布的《协议出让国有土地使用权规定》就是这种生动的反映。换言之,所谓买卖协议、“按照约定”,原来,当事人经常是国家法人的土地所有权代理人与协议受让人之间达成协议。

    2.自由型:房屋产权的预告登记

    自由型预告登记,亦称准业主型预告登记,指房屋产权的预购人和转让人签订合同并付房款以后,预购商品房者、以预购商品房设定抵押者、房屋所有权转让或者抵押者都有权自主申请预告登记,不必经过买卖双方协议通过后才能申请预告登记。因为预告登记的效能在于保护先买权、买回权、买受权、收益租赁权和使用租赁权等人自由的权利,防止出售房屋的产权人中途反悔或者“一房多卖”的不利情势发生,准业主权利人的权利一经预告登记,即对日后取得的权利有对抗的效力,是争取在将来不太长的时间内实现产权兑现或物权兑现,避免财产、物权损失的必要条件。

    《房屋登记办法》第67条规定的条件很简单,只要具备以下四个条件之一,当事人就有资格申请预告登记:(一)预购商品房;(二)以预购商品房设定转让、抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。

    前二者是房屋产权准权利人申请预告登记的简单条件,第(三)者就是原房屋所有权人申请预告登记的简单条件,并未硬性地“按照约定可以向登记机构申请预告登记”。按照约定和不按照约定,双方一起或者单独的均可申请预告登记。从法定程序上更加圆满状态而言,双方一起参加房屋预告登记是比较理想的行为。但开发商作预告登记基本上是针对不特定的购买人的,约定的对象是不清楚的。

    3.两者之间的区别

    自由型预告登记与协议型预告登记,虽然同属不动产预告登记,表面上看不出什么差别,而它们的区别还是可以窥见的。

    第一,物权法型及其主导的约束条件不同。

    协议型预告登记,涉及到土地权利的纠葛比较复杂,在土地所有权公共所有制条件下,公开出让的建设用地使用权与划拨地、宅基地使用权的出让条件不同,城市土地与农村土地的流转办法也不相同。在制度物权法作用下,普通物权法受制于制度物权法的约束。因此,公有、共有、合有、私有或者其他所有制的权利人自由转让土地权利,均不同程度上受到限制,买卖土地权利双方负有特定的共同的责任与义务,预告登记时双方的约束是必不可少的。

    自由型预告登记,涉及到房屋的权利是相对清晰的,房屋所有权及其地役权基本上是普通物权法调整与规范的对象,较少受到制度物权法的约束。商品房和可流通的其他产权房屋是面对城乡全社会交易的,宅基地上的自建房面向集体组织以内流通,廉租房是不准租赁人买卖的。所有这些,只要房屋登记机构把关一下就行了,至于是否需要买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记则关系不大。当然,属于国家或者集体所有的房屋,最好是通过买卖双方协议一致地允许买受人申请预告登记,因为公共财产的买卖需要加强管制。

    第二,业主或者权利人的交易心态不同。

    协议型预告登记对应的土地权利人,因为土地权利的设立、变更、转移与消灭,包括土地抵押在

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